刑法“位移”中的不平衡及克服——罪刑均衡原则的立法背离
明刑法典未能采取“法典编篡”方式，并立足于整体的观念对全部现存的刑法规范加以重新设置所造成的局限。上述条文在未被“位移”入刑法典之前，单从既有渊源来看，其本身都有一定的语境(context)合理性。例如，《刑法》第311条“拒绝提供间谍犯罪证据罪”罪名在《国家安全法》中是比照原《刑法》第162条处罚，独立罪名的设置显然可弥补刑事诉讼法中有关证人作证义务规范欠缺法律后果的缺陷，从而确保国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动的顺利进行；《刑法》第414条中的放纵制售伪劣商品犯罪的行为在1993年《决定》中是依照或者比照原《刑法》第187条处罚，显然可以强化对伪劣商品犯罪的刑事惩治功能；《刑法》第358条第3款的“协助组织卖淫的行为”在1991年《决定》中作为第1条第1款“组织卖淫罪”之后的第2款，在“强迫组织罪”没有被合并而是独立存在（即《决定》第2条）的前提下，至少可排除刑法在将组织卖淫罪与强迫卖淫罪合并规定的情形中所引发的条文款与款之间的不协调。但是，上述条文被“位移”入刑法典之后，立足于刑法典的整体层面，先前的语境合理性就不存在，反而引发出了内在的不平衡。总之，上述条文的简单“位移”所引发的内在不平衡，至少可以表明1997年刑法修改所采纳的“小改”方案留下了深层的后遗症。
同时，在法典必须维持相对稳定性以确保法律权威，此种不平衡在相对长时期未能通过刑法创制（包括废、改、立）活动加以纠正的前提下，将始终存在于“纸面上的法律”中；同时，多少会在一定程度上制约和影响着司法活动。“法是需要解释的，法在解释中存在并在解释中发展”，[3](P718)“法是为实现自我(sich verwirklichen)而存在的，法的实现(verwirklichung)就是法的生命，才是真实的，法的实现就是法的自身。如果法不能实现，只是单单存在于法规中、存在于纸上，那就只是虚幻的法，是空洞的语言。相反，如果法是实现了的东西，即使在法规中不存在，即使人民和法律学都没有意识到它，它也是法”[11](P354)（耶林语）。因此，纸面上的法律的不平衡，必须借助于司法者在司法解释中的主观能动活动尽量加以纠正，使不平衡在“行动中的法律”上最大程度的恢复平衡。例如，针对《刑法》第217条、第218条关于“违法所得数额”的规定与第140条“销售金额”的规定不协调，司法者在确认第217条和第218条之犯罪的本质是侵犯合法权益的前提下，可以通过承认刑法用语的相对性的手段将第217条和第218条的“违法所得数额”解释为第140条的“销售金额”（注：在此需指出，作此种解释，并不意味着应当将刑法中的“违法所得数额”均解释为“销售金额”。其中，只有司法者在确认某罪的本质类似于《刑法》第140条属于“侵犯合法权益”的前提下，才能将“违法所得数额”解释为“销售金额”。显然，这就要求司法者发挥更大的主观能动性（参见张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版，第196页）。），从而可以克服两者之间的不平衡并使之达到协调统一。当然，针对其中部分“先天的”结构性内在不平衡（注：相对于因社会各种生活关系的变迁而引起的法典的不平衡而言，刑法“位移”中因缺乏全局整体观念而造成的不平衡 ，属于“先天性”和“结构的”不平衡，相反，前者则属于“后天性”、“进化的”不平衡。借用法律泼洞之“原始漏洞与后发漏洞”划分观点（参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第257-258页），其可被称之为“原始不平衡”和“后发不平衡”，前者指法律制定之当时即已存在的不平衡，后者指法律制定当时不存在，后因情事变更而发生的不平衡。），在坚持罪刑法定原则的前提下，解铃还需系铃人，也就是说，刑法创制（包括废、改、立）活动者是最终克服不平衡的途径。例如，《刑法》第311条可通过设立“拒不作证罪”来加以替代，《刑法》第358条第3款“协助组织卖淫罪”加以废止，《刑法》第326条可通过删除“情节严重”综合性要件加以协调，等等。
最后需指出，正如日本民法学者我妻荣论证的，“各个时代的全部法律体系，在一定时期的横断面上没有矛盾的体系是不存在的”。[11](P379)因此，立法者只能尽力在法典编纂过程中最大程度的将刑法总则中确立的三大基本原则（罪刑法定原则、罪刑均衡原则、罪刑平等原则）加以兑现以减少“原始不平衡”，（注：从理论上而言，刑法的三大基本原则既是立法原则，又是司法原则。在某种程度上说，立法上贯彻三大基本原则更为艰难，也更具有奠基功能。刑法“位移”中的不平衡其实就是未能具体兑现三大基本原则而呈现的结果。）至于最后不可避免而留下的部分矛盾和破绽（包括“后寻不平衡”），则只能由法学家的法学理论去缝补、司法者的司法活动去调和。“现实的法律秩序不是一件简单的合乎理性的事物，它是一个复杂的或多或少地不合理的事物”，[12]因此，法律人（包括所有关涉法律领域的人）应努力把理性加入进去，从而建构出最大程度的理性秩序。
收稿日期：20
【参考文献】
[1] 马克昌．刑法修订的指导思想[A]．法学前沿（第1辑）[C]．北京：法律出版社，1997.2．
[2] 高西江．中华人民共和国刑法的修订与适用[M]．北京：中国方正出版社，1997．
[3] 陈兴良．刑法疏议[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997．
[4] 高铭暄．新编中国刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社．1998.24．
[5] 敬大力．刑法修订要论[M]．北京：法律出版社，1997.155．
[6] 张明楷．刑法第140条“销售金额”的展开[A]．清华法律评论（第二辑）[C]．北京：清华大学出版社，1999.189．
[7] 中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室．中华人民共和国刑法讲义[M]．北京：群众出版社，1982.20-21页．
[8] 高铭暄．中国刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社，1989.357-360．
[9] 胡康生，李福成．中华人民共和国刑法释义[M]．北京：法律出版社，1997.441．
[10] 陈兴良．刑法全书[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997.1021．
[11] 沈宗灵．法理学[M]．北京：高等教育出版社，1994.324．
[12] ［日］我妻荣．债权在近代法中的优越地位[M]．北京：中国大百科全书出版社，1999.354．
[13] ［美］庞德．对法律史的解释[A]．［日］我妻荣．债权在近代法中的优越地位[C]．北京：中国大百科全书出版社，1999.379．
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同时，在法典必须维持相对稳定性以确保法律权威，此种不平衡在相对长时期未能通过刑法创制（包括废、改、立）活动加以纠正的前提下，将始终存在于“纸面上的法律”中；同时，多少会在一定程度上制约和影响着司法活动。“法是需要解释的，法在解释中存在并在解释中发展”，[3](P718)“法是为实现自我(sich verwirklichen)而存在的，法的实现(verwirklichung)就是法的生命，才是真实的，法的实现就是法的自身。如果法不能实现，只是单单存在于法规中、存在于纸上，那就只是虚幻的法，是空洞的语言。相反，如果法是实现了的东西，即使在法规中不存在，即使人民和法律学都没有意识到它，它也是法”[11](P354)（耶林语）。因此，纸面上的法律的不平衡，必须借助于司法者在司法解释中的主观能动活动尽量加以纠正，使不平衡在“行动中的法律”上最大程度的恢复平衡。例如，针对《刑法》第217条、第218条关于“违法所得数额”的规定与第140条“销售金额”的规定不协调，司法者在确认第217条和第218条之犯罪的本质是侵犯合法权益的前提下，可以通过承认刑法用语的相对性的手段将第217条和第218条的“违法所得数额”解释为第140条的“销售金额”（注：在此需指出，作此种解释，并不意味着应当将刑法中的“违法所得数额”均解释为“销售金额”。其中，只有司法者在确认某罪的本质类似于《刑法》第140条属于“侵犯合法权益”的前提下，才能将“违法所得数额”解释为“销售金额”。显然，这就要求司法者发挥更大的主观能动性（参见张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版，第196页）。），从而可以克服两者之间的不平衡并使之达到协调统一。当然，针对其中部分“先天的”结构性内在不平衡（注：相对于因社会各种生活关系的变迁而引起的法典的不平衡而言，刑法“位移”中因缺乏全局整体观念而造成的不平衡 ，属于“先天性”和“结构的”不平衡，相反，前者则属于“后天性”、“进化的”不平衡。借用法律泼洞之“原始漏洞与后发漏洞”划分观点（参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第257-258页），其可被称之为“原始不平衡”和“后发不平衡”，前者指法律制定之当时即已存在的不平衡，后者指法律制定当时不存在，后因情事变更而发生的不平衡。），在坚持罪刑法定原则的前提下，解铃还需系铃人，也就是说，刑法创制（包括废、改、立）活动者是最终克服不平衡的途径。例如，《刑法》第311条可通过设立“拒不作证罪”来加以替代，《刑法》第358条第3款“协助组织卖淫罪”加以废止，《刑法》第326条可通过删除“情节严重”综合性要件加以协调，等等。
最后需指出，正如日本民法学者我妻荣论证的，“各个时代的全部法律体系，在一定时期的横断面上没有矛盾的体系是不存在的”。[11](P379)因此，立法者只能尽力在法典编纂过程中最大程度的将刑法总则中确立的三大基本原则（罪刑法定原则、罪刑均衡原则、罪刑平等原则）加以兑现以减少“原始不平衡”，（注：从理论上而言，刑法的三大基本原则既是立法原则，又是司法原则。在某种程度上说，立法上贯彻三大基本原则更为艰难，也更具有奠基功能。刑法“位移”中的不平衡其实就是未能具体兑现三大基本原则而呈现的结果。）至于最后不可避免而留下的部分矛盾和破绽（包括“后寻不平衡”），则只能由法学家的法学理论去缝补、司法者的司法活动去调和。“现实的法律秩序不是一件简单的合乎理性的事物，它是一个复杂的或多或少地不合理的事物”，[12]因此，法律人（包括所有关涉法律领域的人）应努力把理性加入进去，从而建构出最大程度的理性秩序。
收稿日期：20
00-03-01
【参考文献】
[1] 马克昌．刑法修订的指导思想[A]．法学前沿（第1辑）[C]．北京：法律出版社，1997.2．
[2] 高西江．中华人民共和国刑法的修订与适用[M]．北京：中国方正出版社，1997．
[3] 陈兴良．刑法疏议[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997．
[4] 高铭暄．新编中国刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社．1998.24．
[5] 敬大力．刑法修订要论[M]．北京：法律出版社，1997.155．
[6] 张明楷．刑法第140条“销售金额”的展开[A]．清华法律评论（第二辑）[C]．北京：清华大学出版社，1999.189．
[7] 中央政法干部学校刑法刑事诉讼法教研室．中华人民共和国刑法讲义[M]．北京：群众出版社，1982.20-21页．
[8] 高铭暄．中国刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社，1989.357-360．
[9] 胡康生，李福成．中华人民共和国刑法释义[M]．北京：法律出版社，1997.441．
[10] 陈兴良．刑法全书[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997.1021．
[11] 沈宗灵．法理学[M]．北京：高等教育出版社，1994.324．
[12] ［日］我妻荣．债权在近代法中的优越地位[M]．北京：中国大百科全书出版社，1999.354．
[13] ［美］庞德．对法律史的解释[A]．［日］我妻荣．债权在近代法中的优越地位[C]．北京：中国大百科全书出版社，1999.379．
《刑法“位移”中的不平衡及克服——罪刑均衡原则的立法背离(第3页)》
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