应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则“中国特色”透析与质疑

法可以暂时地入睡，只要不死亡就行了。这就是刑法谦抑精神的实质，即刑法的宽容品性。我们前文已有说明，刑法宽容也应当是罪刑法定原则的内在精神，或者说是它的曲线要求。正是从这个立场上，我们认为积极的罪刑法定原则违背了刑法谦抑精神。
　　第三，造成了形式合理性和实质合理性的冲突。
　　有的学者认为：罪刑法定原则确立后的刑法中形式合理性和实质合理性的冲突有两种情形：具备刑事违法性但不具备社会危害性的情形和具备社会危害性但不具备刑事违法性的情形。对于前一种情形，根据刑法谦抑原则以及期待可能性等理论可以阻却违法或者责任；而后一种情形则是我们需要实际面对的问题。（注：陈兴良《社会危害性理论》载《法学研究》2000年第1期）
　　我认为：后一种情形实际上无需面对，既然不具备刑事违法性，即使具有再大的社会危害性，也不能论为犯罪。此乃当然之理。如果说这个话题在类推时代尚有炒作价值，那么在今天的罪刑法定时代已毫无咀嚼的口味了。而且对于不具备刑事违法性的行为加以处罚不仅有违形式合理性，而且有悖实质合理性。所以按照西方刑法罪刑法定原则的趣旨，就不可能存在所谓形式合理性和实质合理性的冲突。对于前一种情形，倒是我们需要实际面对的问题。也可以说是罪刑法定原则“中国特色”给我们带来的困惑：因为“社会的需要或社会有意见常常是或多或少地走在法律的前面”，（注：［英］梅因著《古代法》商务印书馆1959年版第157页）“现代社会变化之疾大使刑法经常修改也赶不上它的速度”。（注：［意］菲利著郭建安译《犯罪社会学》中国人民公安大学出版社1990年版第125页）这样，刑法滞后状态是必然的：即一行为随着社会变迁已丧失社会危害性，不再是恶性行为，而转化为中性或良性行为，但刑法来不及将它从纸面上抹去，所以它还委屈地带着犯罪的“高帽子”。对于这样一些行为，如果遵从罪刑法定原则的形式合理性的一面：要实行严格规则主义，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”，必然不应当让它在刑罚杖下溜走，否则就违背“有法必依，执法必严，违法必究”的精神，损害了刑法的严肃性；但如果遵从罪刑法定原则的实质合理性的一面，刑事处罚应当追求实体正当，具有必要和合理的根据，禁止处罚不当罚行为，既然“一个人的行为不具有危害性那么他的行为就应该是自由的”（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第227页）就不应当被视为罪行。如果刑法处罚这种行为，“而这种行为从道德角度看公民又有权实施，又怎么想象国家因此有理由来处罚它呢？”（注：［美］胡萨克著，谢望原译《刑法哲学》中国人民公安大学出版社1994年版第220页）这种处罚的结果只能是“使人民看到惩罚，但是却看不到罪行”。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷第139页）这又会损伤刑法的正义性。可见，刑法在这个问题上是进退失据，颇觉为难的。这种形式合理性和实质合理性的冲突正是由于积极罪刑法定原则所造成的麻烦。如果不在罪刑法定原则中别出心裁、独树一帜地确立所谓的“积极方面”，也就不会产生这种麻烦了。
　　尾语
　　我们认为：新刑法罪刑法定原则的“中国特色”并非横空出世的东西，而是有着深刻的思想意识根源的。一方面，是长期以来政治国家的“社会本位”、“权利本位”的意识和“刀把子”的工具主义刑法意识的支配；另一方面是根深蒂固的对西方文化的狭隘排斥意识和树立“中国特色”的狭隘自豪意识的影响。正是在这两种意识的牵制下，罪刑法定原则不敢堂而皇之的面世，而是遮遮掩掩的出台，真可谓是“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”。
　　我们建议：在我们今天这个伟大而豪迈的“走向权利”的时代，刑法应当成为捍卫善良人和犯罪人权利的“大宪章”，应当成为呼唤权利的“讲坛”。作为对世界进步刑法理念的融合，也作为对罪刑法定

原则本真面目的恢复，可以考虑在将来修订刑法的时候，将所谓的“积极方面”毅然决然地删去，使罪刑法定原则坦率而凛然地面世。

《应然的论说与实然的评说——对新刑法罪刑法定原则“中国特色”透析与质疑(第4页)》