罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革

权保障均不可偏废，因为法律的任务就是要在两者之间保持一种相对的平衡。当然这里的关键是，罪刑法定能否容纳社会保护的价值内容，或社会保护的价值内容能否接受罪刑法定的人权保障实质。我们的回答是肯定的，如前所述，个人自由和社会秩序不是完全对立的，人权保障与社会自由也并非不可两立。事实上，两者的撞击，最终才使罪刑法定由最初的绝对主义发展到相对主义。具体表现在，罪刑法定由完全取消司法裁量权到限制司法裁量权，由完全否定类推到允许有限制地适用类推（在有利于被告时才可适用类推，如“从旧兼从轻原则”等）。而社会保护的价值观虽是后来者，但也没有完全彻底取代罪刑法定，甚至今日罪刑法定仍是目前世界刑事立法的一大潮流或趋势。正象有的学者评价的那样，“罪刑法定主义从绝对到相对的变化，并非自我否定，而是自我完善。尤其是经过第二次世界大战纳粹法西斯践踏法制、侵犯人权的血的洗礼，人们更加认识到罪刑法定主义的重要价值。”（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2000年版，第124页。）由此可见，个人自由与社会秩序、罪刑法定与类推又是能够相对统一的，树立统一观念对于深刻理解和运作罪刑法定基本原则也是十分有益的。
　　二、刑法犯罪观的变革
　　关于犯罪的定义，各国具有代表性的观点有三种：一是形式定义说。是指仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而没涉及到犯罪的本质特征。如1810年《法国刑法典》规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。……”。二是实质定义说。是指从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而没涉及到犯罪的法律特征。如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪”。三是形式与实质统一定义说。是指从犯罪的本质和法律特征两个方面对犯罪进行定义。如我国1979年刑法第10条和我国现行刑法第13条等。应当说，犯罪的形式定义与实质定义充分表现了刑事古典学派与刑事实证学派各自在犯罪观上的价值取向，当然后者主要追求的是犯罪学和社会学意义上的犯罪概念。正如加罗法洛指出的那样，为了科学地探求犯罪的原因，犯罪学必须放弃刑法的犯罪定义，因为刑法的定义所描述的犯罪仅仅是刑法所禁止的行为，并未揭示犯罪自身的本质。（注：参见谢勇著：《犯罪研究导论》，湖南出版社1992年版，第29页。）而与刑事实证学派不同的是，1922年《苏俄刑法典》中的犯罪实质定义显然引入了政治性和阶级性的成份。一直到1958年以后，前苏联的刑法理论和刑法典上的犯罪概念才增加了“刑事违法性”的形式要件特征。我国1979年刑法显然是承袭了前苏联“社会危害性”的实质要件特征说。我们认为，除我国长期以来在社会意识形态方面（包括刑法学研究）一直受前苏联影响外，另一个重要原因就是说犯罪定义是当时采取的刑法上的“类推”原则相匹配的。问题在于，如果说1979年的刑法典所使用的犯罪定义与其所采取的“类推”原则相匹配尚可理解的话，那么1997年刑法典在明确了“罪刑法定原则”的情况下为何仍采用了与1979年基本相同的犯罪定义呢？这也正是本文要讨论的变革现行刑法犯罪观念的焦点所在。
　　为清楚起见，我们认为有必要重温一下1979年我国刑法的犯罪定义。1979年刑法第10条明确规定：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设、破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照社会应当受到刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在评述这一定义时，我国著名刑法学家高铭暄教授指出，这个概念是实质概念，它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。（注：高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第35页。）而著名刑法学家马克昌教授却认为，这一定义不仅揭示了我国犯罪对社会主义国家和公民权利具有严重社会危害性的实质，同时也揭示了其法律特征——依照法律应当受刑罚处罚，所以不能认为它只是一个实质性的定义。（注：马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第12页。）而陈兴良教授则认为，“从表面上来看，将1979年刑法第10条规定的犯罪概念视为实质内容与法律形式的统一是正确的。……但考虑到1979年刑法第79条规定了类推制度，犯罪的社会危害性具有优越于犯罪的形式特征的地位，因而将其视为一个犯罪的实质概念也并无不可”。（注：陈兴良：《社会危害性理论》，《法学研究》2000年第一期，第8页。）这些均进一步证实了1979年刑法选择其“特殊定义”的正确性与合理性，如果不那样表述，将无法与其规定的“类推原则”相适应。然而，1997年刑法在明确规定了“罪刑法定”基本原则的情况下仍沿用了同1979年刑法基本相同的犯罪定义就不能不使人费解了。突出的矛盾在于，在刑法第3条明确规定了“罪刑法定”原则，而在刑法第13条又使用了“一切”、“危害社会”的表述及“但书”的规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这显然在刑事立法中确立了“社会危害性”和“刑事违法性”两个定罪标准，甚至给实际司法操作带来困难，如出现了只具“社会危害性”不具“刑事违法性”或者相反的情况是否定罪的问题。尤其是前者，若定罪与刑法第3条“罪刑法定”的矛盾又怎么处理？还有，“但书”中的“情节显著轻微”又怎么理解和操作？其显然也与刑法第3条规定的“罪刑法定”有严重矛盾与冲突。因为“罪刑法定”不仅仅要求“法无明文规定不定罪不处罚”，而且要求“法有明文规定要定罪要处罚”，否则，如果有人利用第13条“但书”中的“情节显著轻微”（注：因为目前对“情节显著轻微”问题既无明确的立法解释，也无明确的司法解释。）将明文规定的构成犯罪的行为“认为”是“情节显著轻

微”、“危害不大”而不予定罪是否可以？（注：1987年发生在陕西省汉中市的我国“第一例安乐死案件”，汉中市人民法院的判决书中正是引用了1979年刑法第10条，认为“情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪”。这种不引用或回避刑法分则的实体条款，而直接只引用刑法总则条文第10条进行无罪判决的作法实属罕见。）我们认为，这样的司法操作实属刑事立法上的自相矛盾所导致，追其根源当然是受我国传统刑法中犯罪观念所束缚。因此，在现行刑法明确规定了“罪刑法定”原则的情况下，我们呼吁应尽快变革刑法中的犯罪观念，荡除旧的传统观念遗留下来的痕迹。必要时通过法定程序修订现行刑法第13条关于犯罪概念之规定，使之更加科学化、更趋合理性，以防止不便操作和刑法总则、分则前后发生矛盾的情况出现。
　　当然，深入研究我国刑法中的犯罪概念，不仅是一个“社会危害性”和“但书”的问题，它直接涉及到我们究竟采取实质定义还是形式定义的焦点问题。在实质定义与形式定义双方交锋十分激烈的情况下，我们注意到有些学者提出了将犯罪概念划分为“立法概念”与“司法概念”的建议。（注：王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期。）显然，其基本认可或符合了英国学者边沁提出的“二元犯罪概念说”：一是规范意义上的犯罪，基于罪刑法定主义原则，一般是指法律所禁止的行为（犯罪的司法概念）；二是实质意义上的犯罪，是指一种禁止的恶（犯罪的立法概念）。（注：边沁著，孙力等译：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第1页。）我们认为，这种“二元犯罪观”对于我们科学建构刑法学中的犯罪定义，尤其是解决在刑事立法与司法中表现出的犯罪实质定义与形式定义间的矛盾，乃至确立科学的立法与司法犯罪定义及司法操作标准，均具有十分重要的意义。我们基本上同意关于在刑法学中划分立法犯罪定义与司法犯罪定义之说，因为这样既可以确立刑法立法与司法上犯罪定义的科学性，又解决了司法操作上的难题与矛盾，最终还彻底贯彻了“罪刑法定”的基本原则和与之相协调的犯罪观念及司法标准。 《罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革(第2页)》