罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革

>　　另外，在刑法学的犯罪观念上，考虑到犯罪定义自身的科学性及与犯罪构成与刑事责任理论上的内在联系性。我们也应相应改变犯罪与犯罪构成是同位概念的传统观念，而逐步树立犯罪与刑事责任才是同位概念的新观念。因为我们发现，许多根据法律规定不应承担刑事责任的行为，甚至是无罪行为（如正当防卫和紧急避险等）同样符合犯罪构成要件。也就是说，犯罪构成其实不是犯罪的同位概念，而是一个下位概念，只有那些具备犯罪构成要件，又不具有法律规定的特别免责条件的（如正当防卫和紧急避险等）才能够成立犯罪。如果将犯罪、犯罪构成与刑事责任连系在一起，即将原犯罪构成中的犯罪主体内容移入或充实进刑事责任理论中，再采用犯罪构成的两要件说（即只保留犯罪的主客观要件——我们称之为犯罪行为表现和犯罪心理态度），那么将会使犯罪、犯罪构成及刑事责任理论更趋科学和合理。
　　总之，在罪刑法定基本原则的统帅下，我们一定要彻底变革传统的犯罪观念，重塑或重构符合罪刑法定基本原则的犯罪新概念。在面临犯罪的形式特征与实质特征相冲突的时候，我们坚持立法与司法犯罪定义的划分，坚持司法犯罪形式特征的合理性，只有这样才不致与罪刑法定原则相冲突，也才能够最终保持司法犯罪定义的科学化和合理性，以及司法实际的可操作性，从而进一步完善我国的刑法学理论与实践。
　　三、刑事政策观念的变革
　　通常认为，刑事政策(kriminaloplitik)一语起源于德国，是德国刑法学家费尔巴哈在其1803年所著《刑法教科书》中首先使用的，但在其著作中并未见到有关刑事政策的定义。据考证，最早给“刑事政策”下定义的是德国刑法学家李斯特。他认为，刑事政策“是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”。（注：参见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第367页。）可以说，在刑事古典学派那里，刑事政策只是一种思想萌芽，并未发展成为独立理论。从龙勃罗梭开始建立犯罪学，到李斯特复兴刑事政策，才真正使刑事政策学成为一门学科。李斯特否定了刑事古典学派“自由意志”和“理性人”之说，取而代之的是“社会防卫”和“经验人”。他认为，犯罪人不具有意志自由，其行为是由社会环境与社会关系所决定的。显然，这正是刑事古典学派与刑事实证学派的根本分歧点，其中“罪刑法定”理论在刑事实证学派那里也是难以成立的。
　　我国对于刑事政策的研究追溯到解放前，早在第一次国内革命战争——苏埃政权时期，我们党就制定了“区别对待，打击少数”的刑事政策。甚至由于种种原因，我国解放后在长达30年的时间里一直没有公布刑法典，因此造成了定罪量刑基本依靠刑事政策的传统作法。我国学者武树臣生动地将这种法律实践的样式称之为“政策法”，（注：武树臣等著：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第772页。）其特点是以政策指导刑事司法，在没有刑法典的情况下主要依靠刑事政策来定罪量刑。那么，在我国究竟刑事政策指的是什么呢？有学者指出，它是“国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处理手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略”。（注：储槐植：《政策的要领、结构和功能》，《法学研究》1993年第3期。）显然，其与国外的刑事政策概念一样，都是以预防犯罪为目的的，甚至具有明显的功利主义之意蕴，而报应主义刑法理论对刑事政策是持否定态度的。我国解放后的30年时间里，可以说饱尝了刑事政策的“巨大威力”，甚至在1979年制定并施行刑法后，刑事政策仍对刑事立法与司法起着不可低估的“影响”作用，如“严打”、“从重从快”、“专项斗争”等，都程度不同地左右着刑事立法与司法，甚至形成一种固有的刑事政策观念。
　　所谓刑事政策观念是指刑事政策的制定者和执行者对于刑事政策的性质、目的、功能、原则、内容等一系列主观认识与倾向的总称。其在刑事政策的制定与执行活动中虽然是居于潜隐性的位置，但又无时不刻地影响着表层法制系统的功效。当然，与其它任何属于主观范畴的观念一样，其的形成、变更与发展决定于不同历史时期的社会经济基础与上层建筑，尤其在社会变革时期，其也不可避免地随着时代的变化而不断发展和完善。从罪行擅断的废除到罪刑法定的确立，主要是从限制公权和保护人权的角度来考虑的；当然刑事政策观念也应随之转变，如果仍一味地只追求犯罪预防的目的，甚至为达目的而不择手段（其中包括崇尚“类推”）与超越法律，必然同罪刑法定发生冲突。长期以来，我国的刑事政策观念在较大程度上正是受到这种偏执倾向的影响，而一味地追求打击效果。现行刑法之所以确立“罪刑法定”原则，在极大程度上也正是想从根本上扭转这种局面。问题在于，并不是罪刑法定原则一经确立就完事大吉了，什么都可以改变了，关键是观念上的彻底更新与改造，由此也才能够真正影响到具体司法实践的改变，这也正是我们主张革新刑事政策观念的根本原因所在。就连李斯特本人都说过：刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。由此可见，尽管李斯特十分重视刑事政策，首倡刑事政策学，但他仍然认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，保护公民免受国家刑罚权的随意侵害已成为世界不可阻挡的一大潮流和趋势。
　　

诚然，罪刑法定也绝不是简单的罪与刑的法典化，而其中对公权的限制和对人权的保障及其实现化才是罪刑法定最本质的内涵。如中国古代也不止一次地出现过“法典”，甚至司法官吏对绝大多数案件的定罪量刑也是依据事前公布的成文法而进行的，那么罪刑法定的刑法原则为什么没能在中国首先提出和确立呢？这里的关键是在我国封建社会虽然具有法典化的形式，但却没有限制公权、保护人权的观念与思想。正如有的学者所指出的那样：“中国历史上的法，是明君治天下的武器，法首先是和刑，而不是和权联在一起的”。（注：这里的“权”就是指公民的权利或人权。见《顾准文集》，贵州人民出版社1995年版，第316页。）以至在中国的封建社会“也不存在西方人分工为私法的那种东西，甚至在汉语的文化语言逻辑里面，‘私法’的这种说法本身就是自相矛盾的。这当然不是说中国没有调整所谓‘户婚田土钱债’的那部分法律，而是说它们为根本不同的精神所支配，法律的设立并不是在权利义务关系的框架里被把握和理解的”。（注：梁治平：《法律的文化解释》，《中国社会科学季刊》（香港），1993年第5期。）由此可见，价值观念对法律制度的重要性，形式上完全相同的法律制度，由于支撑其的价值观念不同或不完全相同，便会出现截然不同的法律效果和法律发展的命运。这也正是罪刑法定主义为何首先出现在西方，而不是出现在中国的根本原因所在。在我国，虽然罪刑法定原则已在现行刑法中确立，但其真正蕴含的价值观念未必被完全吸收或接受，这既可从现行刑法第13条仍然保留“类推原则”的犯罪概念中略见一斑，也可从当前司法实践中的个别案例得出结论。“……。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”（注：见现行刑法第13条。）的规定，尤其是在立法中又没有明确解释什么是“情节显著轻微危害不大”的情况下，显然是与罪刑法定原则相违背的。由此可见，刑法观念上的转变，尤其是新型价值观念的确立与坚守，才是罪刑法定原则得以真正确立，乃至贯彻执行的重要前提和基础。正如有的学者指出的那样，“罪刑法定原则的确立不是简单的‘移植’的结果，它首先必须是一种观念的移植。没有一定的观念作为基础，罪刑法定原则是不可能真正贯彻的”。（注：蔡道通：《罪刑法定原则确立的观念基础》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社1999年版，第225页。）
　　那么，当今的现代刑法制度，究竟应树立怎样的刑事政策价值观念呢？从法益保护的角度看，刑法具有社会保护和权利保障双重功能，前者在于防止社会成员对社会、他人的不法侵害，它是以处罚犯罪人为表征的，甚至要求刑法应无所不包、无所不能，以求所谓的社会“真正安全”；后者在于防止国家在追究犯罪时对公民及个人所加的非法侵害，它是以限制刑罚权的发动为表征的，甚至要求刑法应成为公民权利的捍卫武器或保障被告人自由的“大宪章”。这种“对立”要求我们必须确立一种观念或进行一种价值意义上的选择。从功利的角度看，任何选择都是不完美的，且都是要付出代价的。这的确是一个难题，选择其中的任何一方均可能造成另一方被贬抑。很显然，罪刑法定原则创立之初是为了防止罪刑擅断主义，而如今世界各国都是从保障人权、“维护人的尊严”之角度对“罪刑法定”予以肯定的，也可以说国际社会已赋予“罪刑法定”

《罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革(第3页)》