罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革

法观念上不仅存在着冲破“类推”和“有罪推定”旧观念的束缚，而且也面临着西方“罪刑法定”和“无罪推定”观念与中方相应观念在融合之中的剧烈冲突与变革。因此，讨论罪刑法定原则条件下的刑法观念变革不可能不涉及刑事司法观念问题，包括对“罪刑法定”在刑事司法中准确、全面的理解，这里我们就与“罪刑法定”相关的一些具体刑事司法问题谈些观念上的看法。
　　关于“罪刑法定”，西方的标准解释是：“法无明文规定不为罪(nullum  crimen  sine  lege)，法无明文规定不处罚(nulla  poena  sine  lege)。”（注：参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第48页。）我国刑法第3条的表述是：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在1997年新修订的刑法刚刚颁布时，有的学者认为，刑法第3条之所以这样从正反两个方面反复强调，是因为该项原则非常重要，是刑法中首屈一指的原则，必须在逻辑上将其规定得十分严密、严紧和严格，这主要体现了立法者对该项基本原则的高度重视等。其实我们认为，不仅仅是这样。近些年来我们发现刑事司法实践中对“罪刑法定”的贯彻执行存有两个误区：一是在观念上难以扭转对“类推原则”的依恋；二是一提“罪刑法定”好象就为放纵犯罪找到了借口或根据，不仅法律没有规定的不再定罪处罚，甚至法律有明确规定的也不积极处罚，似乎“不定罪不处罚”对刑事司法来讲更稳妥。显然这是对我国刑法中规定的“罪刑法定”基本原则的曲解，起码是理解的不甚全面和透彻，尤其在刑事司法观念上尚需进行大的变革与更新。
　　对于“罪刑法定”与“类推”之间的矛盾与对立，学术界及司法界进行了利弊关系方面的长期论争，最终立法者选择了“罪刑法定”。其实从那一刻起也就意味着我国刑法以传统的“社会本位价值观”的抛弃，和对新的“权利本位价值观”的确立。集中体现在对国家及法官刑罚权及自由裁量权的限制，对公民个人人身自由及合法权利的保护。类推制度的益处无非是弥补刑法典的空白，但这点小利换来的代价却是沉重的，我国历次政治运动可谓尝够了这种苦头，尤其是当今其已不再符合世界各国刑法的发展趋势与潮流，甚至一个时期以来为我国的对外交往方面带来的诸多的不便；罪刑法定诚然也有弊端，那就是可能会放纵一些犯罪，因此刑法条文不可能穷尽司法实践中出现的一切犯罪形态，尤其是一些尚未出现的犯罪形态。然而，既然法律作出了抉择，那么我们就要坚决贯彻执行，尤其应尽快更新观念，跟上时代和潮流发展的步伐，不折不扣地严格按照“罪刑法定”的基本要求去做。但往往是说起来容易做起来难，尤其是一遇到具体问题，就容易偏离“罪刑法定”而靠近“类推”，甚至包括我们的上级

司法机关及其有关的司法解释也常常留有“类推”的痕迹。如刑法第67条第2款规定的“自首”问题：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。显然，这里的“其他罪行”是相对于司法机关已经掌握的罪行而言的，并无其它特别要求和规定。然而最高人民法院不这么看，认为“其他罪行”是指“与司法机关掌握的或者判决确定的”不同种类的罪行。（注：参见最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。）这里显然作出扩张性的解释，因为法律上并没有讲同种类与不同种类。难怪司法实践中有的被告人在坦白交待了司法机关不掌握的罪行之后，大呼“上了法律的当”，其实问题不在法律，而在于司法解释出了毛病，没有按“罪刑法定”原则办事。追其根源，关键还是没能完全接受“罪刑法定”的观念。如果照此执行下去，还会更多地给整个刑事司法实际工作带来难题。象在交待同类犯罪中的不同罪名问题（如对交待受贿罪时带出来的单位受贿罪问题的处理），不鼓励被告人交待同类罪行的问题，法律不取信于民的问题等。当然也有的人提出，如果定自首，无法解释我们的传统习惯作法——“同种数罪不实行数罪并罚”。我们说，也不尽然，如正在服刑的罪犯，如果发现了其以前还犯有其他罪（包括同一种罪），我们不也照样实行数罪并罚了吗？所以我们说，传统观念应当改，习惯作法可以破。尤其是小的习惯作法与大的基本原则发生矛盾与冲突时，应当服从大的基本原则，不能因小失大，更不应当使法律失信于民。还有，过去刑事司法中的一个传统观念是“不放过一个坏人，不冤枉一个好人。”我们说，这只不过是一种不切实际的幻想，偌大的国家和还不甚严密的法律，你能做到对每个案件或每个人都准确无误吗？退一步讲，即便能，司法效益又来自哪里呢？尤其是在罪刑法定和证据规则的严格要求下，该定的就得定该放的就得放，这是国家及其刑事司法必须付出的代价，为追求个别案件的处理公正而破坏一般的证据规则或刑法的基本原则（实质上是在破坏整个社会法制），显然比放掉一个坏人更严重，也更不值得。因为每一种法律制度规定下来，尤其是操作下来，不可能是十全十美的，主要是涉及一个弊端的权衡问题。通常的法律，尤其是法律中的基本原则，所追求的是一般公正，这种一般公正往往要以牺牲个别公正作为代价，这是法制建设中的一个基本要求和观念。象国外刑事诉讼法确立的“上诉不加刑”原则，就是以牺牲个别犯罪人员被轻判为代价的，轻就轻了，只要被告上诉，上诉法院决不能再改。我国就不同了，我们是“实事求是”，虽然不能在上诉程序中改，但可以在审判监督程序中改，这等于没有规定。为改一两个案子，给公民上诉权带来严重障碍，这种以个别情况冲击一般原则的司法观念实在应当冲破。
　　如果说上述误区尚且能够理解的话（因为我们受“类推”思想的影响实在是时间太长了，包括封建社会的“决事比”、“比附”等要有几千年的历史），那么“放纵犯罪”的极端做法却实在令人困惑。我们知道，我国刑法中规定的“罪刑法定”是从“法有明文规定——定罪处罚”和“法无明文规定——不定罪处罚”两个方面来规定的，这决不是简单的重复，而是从各自不同的方面强调和规定了我国“罪刑法定”的特别内容，决不等同于西方国家的“法无明文规定不为罪，法无明明文规定不处罚。”可以说，这也正是具有中国社会主义特色的“罪刑法定”的具体体现。与西方“罪刑法定”的重要区别就在于，西方强调的是“法无明文规定不定罪不处罚”一个方面；而我国强调的是“法有明文规定要定罪要处罚，法无明文规定不定罪不处罚”两个方面。这显然是从中国的实际国情出发和考虑的，不仅与过去的一些基本法制原则相连接，而且充分体现了“有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制要求。我们说，这一具有中国特色的社会主义司法观念是不容忽视的，尤其是作为司法机关和司法人员，惩治犯罪是国家赋予我们的神圣职责，这一职责决不能轻易放弃。但就近几年的司法实践看，在“罪刑法定”原则的贯彻执行中，不是停滞不前就是走向“放纵犯罪”的另一个极端。如果说我们要在这一方面革新观念的话，那就是要冲破长期以来西方在“罪刑法定”观念上的限制与束缚。也就是说，“罪刑法定”的全面内容不仅包括“法无明文规定不定罪不处罚”，而且还包括“法有明文规定要定罪要处罚”。只有这样，才能说是最全面和最完善的“罪刑法定”，也才能够真正体现刑法的正当性与公正性。当然要做到这一点，就需要在刑事司法实践活动中对法条关系、法律交叉关系等进行详细研究，甚至还要研究一些具体行为过程。因为有时从典型行为不能定罪的话，是否考虑能从其它层面上构成犯罪。如刑法第193条规定的贷款诈骗罪在法律上有个缺陷，即单位不构成贷款诈骗罪问题。有的人认为，既然主体不合格就放弃不定；也有人认为，可考虑追究直接责任人员及主要人员的刑事责任，按个人贷款诈骗罪定罪处罚。我们认为，这些做法都是不符合“罪刑法定”原则的。前一种意见放弃的太草率，尤其是对危害特别大的犯罪，轻易放过也不甚符合“罪刑法定”；后一种意见无法律根据，明知是单位贷款犯罪而按个人定罪处刑，从法律上也说不过去。我们认为，是否可以按合同诈骗来定罪量刑，一是因为贷款诈骗行为基本上采取的是虚拟合同的方式，二是合同诈骗罪有单位犯罪。从法理上讲，贷款诈骗行为如果采用虚拟合同是完全符合合同诈骗罪特征的，之所以贷款诈骗不追究合同诈骗罪的刑事责任，主要是因为合同诈骗罪可以被贷款诈骗罪所吸收。这样处理

《罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革(第5页)》