罪刑法定原则的确立与刑法观念的变革

【内容提要】现行刑法确立了罪刑法定原则，然而这是否意味着该方面的问题就完事大吉了呢？本文认为，罪刑法定原则的确立不仅仅是一个立法技术问题，更是一次深刻的刑法观念大变革，是刑法价值观的再造与重塑过程。如果没有相应刑法观念的更新，罪刑法定原则的贯彻是难以实现的。因此文章深入研究了刑法价值观的变革、刑法犯罪观的变革、刑事政策观的变革、刑事司法观的变革等内容。
【关  键  词】罪刑法定/刑法价值观/刑
  
　　我国现行刑法明确确立了“罪刑法定”的基本原则，然而“法律”的通过是否意味着该方面的问题就完事大吉了呢？其实不然，罪刑法定基本原则的确立不仅仅是一个立法技术问题，它尤其是一次深刻的刑法观念大变革，是刑法价值观念的重塑过程。正像有的学者指出的那样，“立法或许是非常重要的教育因素，但这并不是说只要通过一项法律就能在一夜之间造成意识形态的基本改变，或把法律当做神奇的魔杖，可以在弹指之间把一个社会的偏见或内在情绪化的态度悉数扫除”。（注：Dcnnis  Lloyd著，张茂柏译：《法律的理念》，台湾经联出版事业公司1984年版第319页。）因此，任何法律的更新其实质或根本应是法律观念上的彻底更新，也可以说没有相应刑法观念的变革，罪刑法定基本原则的真正贯彻是极其困难的，也是不可能的。故本文就刑法理论中及刑法立法与司法实践中同罪刑法定基本原则相关的观念变革问题谈些看法，以促进和推动罪刑法定基本原则在我国社会主义法制建设中得以真正贯彻。
　　一、刑法价值观的变革
　　应当说，刑法价值观的变革是刑法学的最高理念，它直接影响或决定着刑法的一些具体制度的确定与形成。如“类推”就是罪刑擅断主义的必然产物，我国历史上曾将其称之为“决事比”、“比罪”、“比附”、“例推”、“比附援引”等，它不仅表明历代统治者不愿制定束缚自己手脚的法律，而实质上也完全是为了维护其统治的需要。故这里就有一个极其顽固或传统的观念问题，那就是一直将刑法作为政治统治工具使用。当然，也不能完全排除这是其立法技术不完善之需要。但终归在维护统治和保护个人人权的选择上，历代统治者几乎都毫无例外地积极选择了前者。“所以，马克思讥讽中国是普遍奴隶制”。（注：参见顾准著：《顾准文集》，贵州人民出版社，第318页。）显然，这种讥讽或评价不仅仅是指奴隶社会，当然也指封建社会。那么，新中国的立法为什么也同样采用了刑事类推制度呢？这恐怕是一个较为复杂的问题。早在1934年，我国人民民主政权就在《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》中首次规定了类推制度，并在1951年解放初期颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》中再次规定了类推，以至1979年在新中国第一部刑法典中仍然保留了该项制度。当然，新中国规定的类推同封建社会的类推有着本质的区别与不同。集中表现在两点：一是新中国规定的刑事类推是从更有效地维护国家和广大人民群众的利益出发的；二是新中国尤其是1979年第一部刑法典中规定的类推并非绝对意义上的擅断式的类推，而是建立在罪刑法定基础上并与之相结合意义上的类推，况且新中国的审判人员不能和封建社会的审判官相提并论。此外，社会主义国家在制定第一部刑法典时规定类推似乎已成为一种经验或思维定式。如不仅1922年的《苏俄刑法典》是如此，而且其它社会主义国家，如蒙古、朝鲜等也是如此。前苏联一直到1958年12月25日最高苏维埃通过的《苏联和各加盟共和国刑事立法基础》才最终放弃了类推的适用，而采用罪刑法定主义原则。很显然，我国在解放后之所以仍采用类推制度，与受到的我国历代传统立法观念的束缚及周边社会主义国家的影响是分不开的，当然也受到“第一部刑法典”在立法技术上粗疏之需的制约。但无论如何也无法回避长期以来在较大程度上一直将刑法作为政治统治工具这一潜在的观念因素。其实在现代刑法理论中，刑法不仅仅是一个国家维护统治秩序的工具，同时也是维护公民权利（包括被告“人权”）的大宪章。正如有的学者指出的那样，“刑法既要通过其人权保障机能，成为公民自由的大宪章，又要通过其社会保护机能，成为社会利益的捍卫者”。（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2000年1月版第123页。）而要完成这一双重任务，就必然通过“罪刑法定”的运作发挥作用。
　　具体讲，罪刑法定基本原则究竟体现的是什么样的价值观念呢？换一句话讲，在罪刑法定制度下我们究竟应当革新哪些刑法价值观念？我们认为应从以下几个方面做出努力：
　　第一，要树立特殊“契约”观。刑法虽是公法，（注：公法与私法相对应，其存在的基础是政治国家，权力与服从是其基本特征。）但如今公法与私法截然分离的历史已经结束，二者已有日益融合的趋势。主要表现在：一方面国家权力干预的层面越来越大，甚至逐渐渗透到私法的每个领域（如经济活动）；另一方面私法的渗透力也逐渐增强，许多公法规范又可以在私法中找到渊源，如私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。甚至作为私法（主要是民法）重要范畴的契约及其观念也逐渐渗透到刑法领域，最终促进了现代刑法契约观的最终形成。也就是说，“刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种‘契约’，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚”。（注：［斯洛文尼亚］卜恩夭·儒潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，《比较法研究》1995年第1期。）当然作为公民来讲，这一契约是在割舍了自己的一部分自由的情况下达成的，公民违约便必然受到国家的惩罚。但是，这种惩罚必须是事先同公民约定好的，也就是说必须是双方当事人在各得其所的情况下自愿达成的双方认可的共同协议，且这种协议应当是平等的、合理的。这也就必然在国家的权利与公民的自由之间划分出一条严格的界限，而“罪刑法定”就是这条界线的明显界标。这就是所谓的“特殊‘契约’观”，也是刑法理论中罪刑法定的基本原理所在。或者说，我们在确立了罪刑法定的基本原则之后，必须从根本上或观念上深刻认识“特殊‘契约’观”的基本原理，以便更好地理解和运作罪刑法定基本原则，更好地为我国的刑事立法与司法实践服务。
　　第二，要树立人权保障“优先”观。我们知道，“罪刑法定”是反封建的一大产物，是罪刑擅断的对立物，它确立的是个人本位的价值观，以人权保障为己任。如果说刑法是国家与公民之间订立的一种特殊“契约”的话，那么所订立的“契约”是否公平，其内容和实质是怎样的，这些均不是“契约”形式的自身所能够解决得了的问题。也就是说，“契约”形式自身尚不足以支撑罪刑法定原则的全部内涵，这就需要人权保障观念作补充。由此可见，刑法的人权保障观，尤其是人权保障“优先”观是罪刑法定原则的重要内容和根本理念，可以说前者是后者的重要前提和基础。如前所述，刑法具有两种重要的机能，即刑法的社会保护机能和刑法的权利保障机能。前者来自于刑法的自身功能，是社会利益的捍卫者；而后者来自于古典自然法的“天赋人权”及“契约自由”，是公民自由的大宪章。

　　第三，要树立自由与秩序“统一”观。我们知道，个人自由来自于古典自然法主张的“天赋人权”的神圣性和绝对性，显然其过份强调了个体的自由性，忽视了个人自由只有在一定的社会关系和秩序中才能够生存。按照马克思主义的观点，自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第438页。）而秩序则意味着按照一定的规范和准则，对社会系统进行有限控制，使社会按其特定的秩序与轨道正常运行。（注：陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，见《刑法问题与争鸣》，中国方正出版社2000年版，第122页。）因此，就自由与秩序的本性而言，二者并不是截然对立的，而是一种有机的、相互包容的关系。正如美国学者库利指出的那样，自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康发展，自由才可能增长。（注：［美］库利著：《人类本性和社会秩序》，华夏出版社1989年版，第278页。）如今虽然经历过19世纪到20世纪个人本位向社会本位价值观的嬗变，甚至有矫枉过正之嫌，但从根本上讲，并没有彻底否认前者，只是在两种价值观的选择上更偏重于后者罢了。既然个人自由与社会秩序能够统一，因而刑法的社会保护与人

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