刑法的意义与国家刑权力的调整——对人权两《公约》的刑法评释

：就形式意义而言，《公约》是要求国家对公民权利予以珍视和保障的作为型规定，就实质意义而言，《公约》是一部限制国家权力扩张的不作为性质的约定。
　　那么，作为实定法的刑法是否同样具有上述特征呢？传统理论主要将刑法作为司法法加以看待，因而答案是否定的。其将刑法的功能界定在防卫社会的基础之上。随着刑法价值观念的转型，刑法人权保障功能日益得到珍视并被弘扬。但是，在将刑法界定为一种积极的防卫或保障的同时，传统理论仍然将刑法的实体真实和实质理性奉为圭臬。其实无论是《公约》还是实定的刑法，其共同的功能是赋予国家刑权力的同时，规范、制约着国家刑权力的行使，使得国家刑罚特权有所为而不为。将刑法界定在防卫社会的角度则会导致这样一种结果：即隐含了给予国家无限制地动用国家刑权力的合理性和合法性，将国家权力赋予先验合理性的色彩。实际上，“在西方法学史上已经有许多学者反对将法律视为国家立法的唯一产物。他们认为应当从社会本身、组织化社会和人们的社会行为中寻求法的真谛，他们在承认法的强制性的基础上从不同侧面强调法的非强制性。”（注：李乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第242页。）任何司法法都具有法律的规范性特征，但这只是法的任务的外在体现，并不足以说明法的功能和意义。刑法的人权保障功能得到越来越多的认可，体现了对刑法功能认识的阶段性成果，但是人权保障的功能并不是最终目的，也不是唯一的。正象《公约》直接指向国家权力一样，人权保障功能只是刑法对国家刑权力的一种制约方式和途径（或者说是其中主要的一种制约方式），只能是一种刑法追求的阶段性结果，不能成为终极目的。
　　刑法规范对于《公约》中文化规范的认可隐含了这样一个问题，即刑法是对《公约》中的保障人权进而制约国家刑权力与公民权利的信守和承诺。刑法的意义不在于通过制裁和预防犯罪，体现国家的意志，其实际上是国家刑权力与公民权利的契约性或妥协性的结果，是国家对社会成员限制国家刑权力的承诺。而《公约》则是缔约国对限制国家刑权力的承诺。正如德国刑法学家宾丁所说，刑法的意义在于“是规定国家和犯人之间关系，而将具有刑罚权的国家置于一方，将依刑法而逮捕的犯人置于另一方的关系的法，今日之刑法是规定国家的刑法义务的发生、内容及其消灭的一切法规。（注：［日］竹田直平：《法规范及其违反》，有斐阁1961年版，第90-91页。）”刑法的意义在于通过设定国家与犯人的关系以及其他公民的权利关系，对国家的国家刑权力内容法定化、确定化、规格化，避免国家刑权力的任意行使。这同长期以来主流刑法理论对刑法的界定界不同的。规范刑法主义观点认为，刑法是国家立场的体现，是国家意志和价值的体现，这种观点特定情形之下带有合理性。但这种国家主义刑权力观并不带有普适性。刑法作为法规范，“就其效力来说，依赖于广大人民对其基本先决条件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律机构是法律贯彻的决定力量。”（注：姚建宗：“信仰：法治和精神意蕴”，载于《吉林大学社会科学学报》，1997年第2期。转引自周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第3页。）刑法不应作为体现国家意志的工具，而应当成为制约国家刑权力的宪章。
　　权力的无节制性是普遍存在的，由此权力的制衡性是必要的。国家刑权力作为一种剥夺性的权力，对其制约和制衡尤为迫切。不仅《公约》昭示权力制约的必要性，实际上即使是古代法中，刑法作为国家刑权力的制约特征已经昭然若揭了。梅因在其《古代法》一书中，即阐述了成文法产生的缘起，即在古代社会中，每个人的生命过程有极大部分都生活在族长的专制之下，他的一切行为实际上不是由法律而是由反复无常的一种统治所控制着，而法律的形成则是对无休止特权现象的校正。“在我所提及的几个国家中，到处都把法律铭刻在石碑上，向人民公布，以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例……诚然，贵族们似乎曾经滥用他们对法律的独占，并且无论如何，他们对法律的独占权力阻碍了当时西方世界开始逐渐普遍的那些贫民运动获得成功”。“‘十二铜表尖’以及类似的法典赋予有关社会的好处，主要是保护那些社会使得他们不受有特权的寡头政治的欺诈，使得国家制度不致自发地腐化和败坏”。（注：［英］梅因著：《古代法》，商务印书馆1996年版，第9-11页。）梅因所论及的法律形式变更在我国也同样经历过类似的过程，从刑律深藏于府、威不可测直至“铸刑书于鼎，以为国之常法”，（注：《左传·昭公六年》）将律例布之于众，实际上就是限制国家（或者执政阶级）滥用刑权力的结果。中国历史上第一次较大规模的法律纷争也正是围绕国家刑权力的限制而展开的。孔子对晋国铸刑鼎的批评正是基于成文刑法的公布使得特权被大程度的约束。“晋其亡乎？失其度乎矣。夫晋国将守唐叔所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业，贵贱不衍，所谓度也……尽弃其度也，而为刑鼎，民在鼎矣何以尊贵？贵何以之守？贵贱无序，何以为国？（注：《左传·昭公二十九年》）”再以我国近代刑法改革为例进行分析，可以发现尽管具有某些继承性和保守性，但刑律的变更内容以及折射出的刑事法律思想则是针对特权现象的。沈家本作为改革的倡导者和执行者，提出了刑法化除畛域，一体用科的观点，反对“刑有等级”，反对“比附援用”，主张“法律平等”和罪刑法定（注：《寄＠①文存·载判访问录序》）。应该说成文法的公布和法律的近代化，是我国古代传统刑法最重要的解体和转型时期。不仅刑法的形式替代十分明显，而且刑法的价值取向替代更是法律转型的实质，但是在这种从结构形式至内容实质的替代中，唯一没有被替代并且指引刑法变革的就是刑法作为制约国家特权滥用的特性。所以我们在追溯法律的变更尤其是刑法的变更过程时，可以发现这些带有社会现实合理性的变更蕴含了一种社会内在要求改进的意愿。也就是说，刑法的历史创立和发展存在着理性动力，即刑法为制约国家特权（或者说刑特权）而产生。当然需要说明的是，古代刑法与当代刑法对于国家特权的限制表现为不同的实质，在古代法刑法中对国家刑

罚权的限制表现为身份制约，在近代刑法中国家特权限制表现为一种契约限制，刑法是一种契约调解的结果。也就是说，刑法的发展同样也经过了“从身份到契约”的发展过程。
　　从《公约》视角看死刑存废的合理性因素
　　死刑的存废问题不仅在我国刑法理论界存在争议，乃至在世界范围之内死刑的存废问题一直是一个敏感而无法回避的问题。近些年来，有关死刑存废的文章、论著也不断涌现。在我国签署（尤其是批准）《公约》之后，死刑的存废问题将由过去的国内刑事立法的理性与非理性、异质法律冲突的选择转变为国内法与国际法的整合。死刑的存废问题也不再仅仅是一个从传统的防卫社会和人权保障角度进行探讨的问题，国民确信的传统认可以及对于重罪的预防和打击不能再成为死刑存在合理性的充分理由，国民确信本身的可定义性、真实性、确定性等需要重新审视，死刑对于某些犯罪的打压和预防作用已经被证明不起作用（至少可以说在耗费巨大的司法成本之后效果并不显著）。
　　根据《公民权利和政治权利国际公约》第六条的约定，人人有固有的生命权，这个权利应当受到法律保护，不得任意剥夺任何人的生命。在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，并且不能违背公约的有关规定和防止违背惩治灭绝种族罪公约的法律。死刑的执行必须经合格的法庭最后判决。任何缔约国不得援引第六条的任何部分推迟或阻止死刑的废除。通过分析可以发现，《公约》第六条虽然直接指向对生命权的捍卫，但其意旨在于对国家刑权力的控制。这种控权内涵体现在两个方面：
　　一是对国家剥夺他人生命的国家刑权力进行剥夺和限制。二是对于缔约国在承诺遵守条约的范围内实施的国家刑权力进行限制。以此为切入点，死刑的设置一直是被作为打击犯罪的有效手段加以对待的，是作为国家用刑的一项权利而被赋予合理性的，而没有看到刑法中对死刑的设定是作为限制国家死刑用刑的权力而设置的。在这种思维方式之下，死刑的扩张倾向是难以避免的。以死刑核准权为例，新旧刑法均规定对于判处死刑的案件除依法由最高人民法院判决的以外，均由最高法院核准，但现实状况是，一些死刑的复核权力仍被下级法院所行使。其结果是高级法院既是二审法院，又是具有死刑核准权的法院。国家刑权力被集中在一个法院的不同部门内的同时，失去了对国家刑权力的外部制衡。
　

《刑法的意义与国家刑权力的调整——对人权两《公约》的刑法评释(第2页)》