奥地利刑法新变革评介
【内容提要】基于对奥地利1975年刑法典和最新刑事单行法规进行分析，从刑法的调整范围、刑罚适用和罪犯处遇3方面论述奥地利刑法在最近30年的新变革。从奥国刑法最新变革的诸方面看，其刑法变革的总体特点是：犯罪规定扩大化、刑事处罚谦抑化、刑事处遇人道化。这些特点表明，人们过去对刑法的基本理解正在发生变化，刑法正从简单意义上的惩罚性法律转变为规范人们如何全方位地对待惩罚的法律。
1975年，奥地利共和国颁布实施了沿用至今的新刑法典。这部法典使奥国刑法的基本原则和核心内容得以完全的更新，从而与其现代国家制度相匹配。此前，虽然奥国的政治形势历经变动，却一直沿用着1852年9月1日生效的刑法典。因此，奥国刑法学者将1975年视为一个重要的年份[1]。
1975年的奥国刑法典(StGB1975)凡324条，不仅确立了现代刑法的3项基本原则，即“罪刑法定原则”(der Grundsatzder Rechtsstaatlichkeit,§1)、“刑事责任原则”(der Schuldgrundsatz,§4,32)、“人道主义原则”(der Grundsatz der 附图)，而且在犯罪构成、刑事责任、刑罚设置、罪刑结合诸部分都进行了全方位的整理和创新[2]。同时，与该刑法典相关的青少年犯罪法、刑事诉讼法和监狱管理法也在其后得到修改或重订，以适应新刑法的实施。
正如庞德在《法律史解释》中所说“法律必须稳定，但又不能静止不变”[3]一样，奥国刑法在经历了颁行的最初几年的稳定和停滞之后，从20世纪70年代末开始随着奥国社会形势的变动而出现了新的变革，且随之而来的一场刑法革新运动直至今日。这其间出台的60多个单行法规，从不同的方面改变了新刑法典的内容。从而使奥国刑法呈现出一幅高度复杂，堪称混乱的法规拼图[4]。鉴于此，本文试图梳理奥国刑法的变革状况和发展态势，并进行简要评介。
一、刑法调整范围之扩张
奥国刑法变革最引人注目的一种趋势是新颁法规极大地扩展了刑法的调整范围，这使得1975年刑法典所规定的犯罪种类没有涵盖的诸多行为被置于刑法的管辖范围之内。概言之，有如下5个方面。
（一）经济犯罪
随着一批新法规的问世，关于经济犯罪的刑法规定被极大地强化了。这些法规大多是专门调整经济犯罪的单项法令，包括1982年制订并于1987年修正的反贪污法(Zweites Antikorruptionsgesetz BGBI1982/205,&StRAeG1987)，它明确了对贪污、贿赂犯罪的处罚（被传统刑法视为“财产犯罪”的这2类罪被纳入了“经济犯罪”之中）；1987年计算机犯罪被引进奥地利刑法，损毁、干扰、滥用电子程序数据的行为被规定为犯罪行为；1982年，消极破产(Negligent Insolvency)行为被规定为犯罪，从而扩大了破产犯罪的范围；1993年制订的“内幕交易法”将内幕交易行为定为犯罪；1996年制订的“链式和金字塔式金融犯罪法”(Ketten-undPyramidenspiele)将那种类似于中国传销的建立在滚雪球基础上的金融游戏套钱行为定为犯罪；1998年制订的“滥用资助金法”中也有经济犯罪的刑法罚则等等。
（二）环境犯罪
1975年奥地利刑法典第180条～183条D项规定了环境犯罪的内容，但新的法规将其内容大大拓展。1987年的一项刑法修正案使刑法典规定的环境犯罪刑事责任更明确，与经济利益挂钩更直接；为顺应和服从欧盟法的总体要求，1996年奥国制订了一部完整的《环境鉴定和环境编目法》(UmweltgutachterundStandortverzeichnisgesetz,1995)，着重调整垃圾处理和工厂废料处理过程中的环境犯罪行为，将因过失所导致的污染环境行为定为犯罪，这是一项引人注目的新变革。
（三）保护妇女和儿童的刑法对策
对妇女、儿童的保护被纳入刑法的调整范围并辅以较大的力度，显示出奥地利刑法变革的现代性特点，因为妇女儿童地位的提升被视为社会现代化程度高低的一项重要指标。
1989年，奥国刑法的补充规定中重新界定了“强奸”和“性暴力”的概念(StG-Novelle 1989/242)，第一次将“婚内强奸和性暴力”定为犯罪，以强奸论；1994年的一部单行性法规增加了一项新罪名——“制作、散布、藏匿不利儿童的淫秽物品罪”，以保护儿童健康成长；1996年以后，上述法规被更严格地执行，并增添了一项新的罪名——“性旅游”(Sextourismus)犯罪，它指在奥国境外所实施的对儿童的性犯罪和制作、散布、藏匿不利儿童的淫秽物品行为，不论所在国刑法应否处罚，奥地利刑法均认为是犯罪。在1998年最新的刑法改革中规定，奸淫儿童的性犯罪视情形加重处罚(Selective Aggravation)。
（四）打击有组织犯罪的特别刑法规定
打击有组织犯罪首先是要明确规定其刑事责任，因为没有成文的法规必然使打击不力。1993年以后制订了专门针对犯罪组织的法规，规定组织、成立犯罪组织的行为以及参加此类组织的成员应受刑事处罚。1996年进一步明确了“犯罪组织”(Criminal Organization)的概念，并制订了一套侦查有组织犯罪的特别程序措施，以保证能及时、准确地获取证据。在1993年立法中新增了一项“洗钱罪”(MoneyLaudering)。为辅助该法的实施，1998年又制订了相关的证据认定法，从而保证了对洗钱犯罪的认定和处罚。除此之外，在1980年的刑法修正案、1990年的刑法补充规定和1997年的外国人法(FrG,Fremdengesetz,1997)中，多次规定了跨国有组织犯罪，并重点打击跨国毒品运输和买卖、非法偷渡越境（人贩）、跨国虚假婚姻等犯罪组织。实践证明，奥地利在打击有组织犯罪方面的成绩是有目共睹的。
（五）刑法调整范围的减缩
在扩展刑法效力范围的同时，奥国刑法也在另一些类罪中简缩了范围。
其一，欺诈类犯罪被大大限制。奥国刑法中规定的因故意欺诈而侵犯他人权利的行为，仅有不到1%的被定为犯罪(1987)。
其二，有关婚姻、家庭的刑事立法简缩了犯罪的范围。通奸(Adultery)不再是犯罪；使未成年人脱离父母或监护人的行为，只有极少数被认为是犯罪(1996)。
其三，在对待同性恋方面，出现了一种明显的非刑事化倾向。1989年废除了同性卖淫罪(Homosexual Prostitution)；1996年废除了对同性恋者公开活动和同性恋结盟行为的刑罚处置。但成年人与未满18岁的未成年人
其四，至今仍有许多由高新科技所带来的严重危害社会的行为没有上升到刑罚处罚的层面。例如对生殖类药物和基因工程（克隆），虽经过1992年和1994年2次立法，依然没有设定相应的刑罚而仅仅是行政处罚。
总之，在奥地利刑法的新增法规里，类罪和个罪的数目较之1975年刑法典已经有了相当明显的增加，而且调整的行为范围更是产生了极大的突破。
二、刑事处罚的谦抑趋势
奥国刑法变革的第二个明显的趋向就是刑罚的谦抑，即尽可能地将刑事制裁的范围和刑罚的实际适用加以限制、减至最少。
（一）避免监禁刑的实际适用
从刑罚理论上说，监禁刑是最能体现刑罚性质且在世界各国适用最广泛的刑种之一，在我国称徒刑。以监禁刑的方式处罚犯罪、改造犯罪人能够收到最大的刑罚效益。但是，监禁刑公认的弊端是，其狱内执行的方法阻碍受刑人回归社会，因而惩罚有余而教育改造不足，在现代刑罚理论方面受批评较多。现代刑罚的一种新趋势是，监禁刑附加缓刑考验，从而实现刑罚的谦抑化[5,6]。
以此为张本，奥国刑法改革的一个重要目标就是限制监禁刑的实际适用 《奥地利刑法新变革评介》
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1975年，奥地利共和国颁布实施了沿用至今的新刑法典。这部法典使奥国刑法的基本原则和核心内容得以完全的更新，从而与其现代国家制度相匹配。此前，虽然奥国的政治形势历经变动，却一直沿用着1852年9月1日生效的刑法典。因此，奥国刑法学者将1975年视为一个重要的年份[1]。
1975年的奥国刑法典(StGB1975)凡324条，不仅确立了现代刑法的3项基本原则，即“罪刑法定原则”(der Grundsatzder Rechtsstaatlichkeit,§1)、“刑事责任原则”(der Schuldgrundsatz,§4,32)、“人道主义原则”(der Grundsatz der 附图)，而且在犯罪构成、刑事责任、刑罚设置、罪刑结合诸部分都进行了全方位的整理和创新[2]。同时，与该刑法典相关的青少年犯罪法、刑事诉讼法和监狱管理法也在其后得到修改或重订，以适应新刑法的实施。
正如庞德在《法律史解释》中所说“法律必须稳定，但又不能静止不变”[3]一样，奥国刑法在经历了颁行的最初几年的稳定和停滞之后，从20世纪70年代末开始随着奥国社会形势的变动而出现了新的变革，且随之而来的一场刑法革新运动直至今日。这其间出台的60多个单行法规，从不同的方面改变了新刑法典的内容。从而使奥国刑法呈现出一幅高度复杂，堪称混乱的法规拼图[4]。鉴于此，本文试图梳理奥国刑法的变革状况和发展态势，并进行简要评介。
一、刑法调整范围之扩张
奥国刑法变革最引人注目的一种趋势是新颁法规极大地扩展了刑法的调整范围，这使得1975年刑法典所规定的犯罪种类没有涵盖的诸多行为被置于刑法的管辖范围之内。概言之，有如下5个方面。
（一）经济犯罪
随着一批新法规的问世，关于经济犯罪的刑法规定被极大地强化了。这些法规大多是专门调整经济犯罪的单项法令，包括1982年制订并于1987年修正的反贪污法(Zweites Antikorruptionsgesetz BGBI1982/205,&StRAeG1987)，它明确了对贪污、贿赂犯罪的处罚（被传统刑法视为“财产犯罪”的这2类罪被纳入了“经济犯罪”之中）；1987年计算机犯罪被引进奥地利刑法，损毁、干扰、滥用电子程序数据的行为被规定为犯罪行为；1982年，消极破产(Negligent Insolvency)行为被规定为犯罪，从而扩大了破产犯罪的范围；1993年制订的“内幕交易法”将内幕交易行为定为犯罪；1996年制订的“链式和金字塔式金融犯罪法”(Ketten-undPyramidenspiele)将那种类似于中国传销的建立在滚雪球基础上的金融游戏套钱行为定为犯罪；1998年制订的“滥用资助金法”中也有经济犯罪的刑法罚则等等。
（二）环境犯罪
1975年奥地利刑法典第180条～183条D项规定了环境犯罪的内容，但新的法规将其内容大大拓展。1987年的一项刑法修正案使刑法典规定的环境犯罪刑事责任更明确，与经济利益挂钩更直接；为顺应和服从欧盟法的总体要求，1996年奥国制订了一部完整的《环境鉴定和环境编目法》(UmweltgutachterundStandortverzeichnisgesetz,1995)，着重调整垃圾处理和工厂废料处理过程中的环境犯罪行为，将因过失所导致的污染环境行为定为犯罪，这是一项引人注目的新变革。
（三）保护妇女和儿童的刑法对策
对妇女、儿童的保护被纳入刑法的调整范围并辅以较大的力度，显示出奥地利刑法变革的现代性特点，因为妇女儿童地位的提升被视为社会现代化程度高低的一项重要指标。
1989年，奥国刑法的补充规定中重新界定了“强奸”和“性暴力”的概念(StG-Novelle 1989/242)，第一次将“婚内强奸和性暴力”定为犯罪，以强奸论；1994年的一部单行性法规增加了一项新罪名——“制作、散布、藏匿不利儿童的淫秽物品罪”，以保护儿童健康成长；1996年以后，上述法规被更严格地执行，并增添了一项新的罪名——“性旅游”(Sextourismus)犯罪，它指在奥国境外所实施的对儿童的性犯罪和制作、散布、藏匿不利儿童的淫秽物品行为，不论所在国刑法应否处罚，奥地利刑法均认为是犯罪。在1998年最新的刑法改革中规定，奸淫儿童的性犯罪视情形加重处罚(Selective Aggravation)。
（四）打击有组织犯罪的特别刑法规定
打击有组织犯罪首先是要明确规定其刑事责任，因为没有成文的法规必然使打击不力。1993年以后制订了专门针对犯罪组织的法规，规定组织、成立犯罪组织的行为以及参加此类组织的成员应受刑事处罚。1996年进一步明确了“犯罪组织”(Criminal Organization)的概念，并制订了一套侦查有组织犯罪的特别程序措施，以保证能及时、准确地获取证据。在1993年立法中新增了一项“洗钱罪”(MoneyLaudering)。为辅助该法的实施，1998年又制订了相关的证据认定法，从而保证了对洗钱犯罪的认定和处罚。除此之外，在1980年的刑法修正案、1990年的刑法补充规定和1997年的外国人法(FrG,Fremdengesetz,1997)中，多次规定了跨国有组织犯罪，并重点打击跨国毒品运输和买卖、非法偷渡越境（人贩）、跨国虚假婚姻等犯罪组织。实践证明，奥地利在打击有组织犯罪方面的成绩是有目共睹的。
（五）刑法调整范围的减缩
在扩展刑法效力范围的同时，奥国刑法也在另一些类罪中简缩了范围。
其一，欺诈类犯罪被大大限制。奥国刑法中规定的因故意欺诈而侵犯他人权利的行为，仅有不到1%的被定为犯罪(1987)。
其二，有关婚姻、家庭的刑事立法简缩了犯罪的范围。通奸(Adultery)不再是犯罪；使未成年人脱离父母或监护人的行为，只有极少数被认为是犯罪(1996)。
其三，在对待同性恋方面，出现了一种明显的非刑事化倾向。1989年废除了同性卖淫罪(Homosexual Prostitution)；1996年废除了对同性恋者公开活动和同性恋结盟行为的刑罚处置。但成年人与未满18岁的未成年人
之间的同性恋关系仍大多被定为犯罪。
其四，至今仍有许多由高新科技所带来的严重危害社会的行为没有上升到刑罚处罚的层面。例如对生殖类药物和基因工程（克隆），虽经过1992年和1994年2次立法，依然没有设定相应的刑罚而仅仅是行政处罚。
总之，在奥地利刑法的新增法规里，类罪和个罪的数目较之1975年刑法典已经有了相当明显的增加，而且调整的行为范围更是产生了极大的突破。
二、刑事处罚的谦抑趋势
奥国刑法变革的第二个明显的趋向就是刑罚的谦抑，即尽可能地将刑事制裁的范围和刑罚的实际适用加以限制、减至最少。
（一）避免监禁刑的实际适用
从刑罚理论上说，监禁刑是最能体现刑罚性质且在世界各国适用最广泛的刑种之一，在我国称徒刑。以监禁刑的方式处罚犯罪、改造犯罪人能够收到最大的刑罚效益。但是，监禁刑公认的弊端是，其狱内执行的方法阻碍受刑人回归社会，因而惩罚有余而教育改造不足，在现代刑罚理论方面受批评较多。现代刑罚的一种新趋势是，监禁刑附加缓刑考验，从而实现刑罚的谦抑化[5,6]。
以此为张本，奥国刑法改革的一个重要目标就是限制监禁刑的实际适用 《奥地利刑法新变革评介》
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