判例的运用与现代刑事司法的发展趋势

保了刑事法律适用的统一。
　　世界是纷繁复杂的，各种客观现象是层出不穷的，而人们描绘各种客观现象的工具——语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。）“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464～465页。）因而所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定，是难以保证刑事法律适用的正确性的。那么，刑事制定法的这一缺陷在我国是怎样弥补的呢？主要有通过有关的刑事立法解释和刑事司法解释。不容否认，刑事法律解释因其所固有的阐明刑事法律规范含义的属性，而自然地具有了规范、指导刑事司法即刑事法律的适用的功能，有权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即立法解释和司法解释—笔者注）为刑事法律的适用提供具体操作规范；无权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即学理论释—笔者注）为刑事法律的适用提供理论指导。（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第61页。）但众所周知，立法解释具有复杂严格的程序要求，难以及时满足司法实践部门解决刑事法律适用中所遇到的问题的迫切需要；司法解释虽然对刑事法律适用中所出现的问题反应迅速灵活，但它难以结合具体案件事实阐明某一刑事法律规范的意义，往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果，有些司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用，这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑事判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑事法律规范作出的比较合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑事法律规范的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。尽管由于成文法原则概括的规定，为司法人员留下了较大的自由裁量的空间，但因为有了刑事判例这一具体的参照，司法人员不能再随心所欲地行使自由裁量权，可以有效地防止刑事法律在司法适用中的各行其是，从而较好地保证了刑事法律适用的统一性。
　　其次，刑事判例适应性强的特点有助于弥补刑事制定法滞后于社会生活发展变化现状的缺陷，从而确保了刑事法律适用的灵活性。
　　法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑事法律规范由于其调整手段的严厉性决定了稳性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑事法律规范一经制定，就不可随意修改、废止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相对稳定性，而是在制定后短期内随意修改和废止，甚至朝令夕改，人们将难以确定什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，实施这些行为在法律上将产生什么样的后果，从而对如何选择自己的行为无所适从，其合法权利也就难以得到法律的有效保障。
　　可是，社会是不断向前发展的，刑事法律规范所要调整的社会关系也总是处于一种变动不居的状态，而任何法律规范都不可能是包罗万象的，更不可能与社会关系发展的未来状态完全吻合。而刑事法律“一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”，（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第56页。）因此，调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充，有针对性地颁布一些单行刑事法律规范或者司法解释等等，都可以在一定程度上解释上述矛盾，然而，由于上述做法都必须经过一套严格的法律程序，因而又都不可避免地具有一定程度的滞后性，并失之繁琐和迟缓。而刑事判例则可以弥补上述缺陷，使法律能够较好地保持其灵活性。
　　众所周知，判例制度的适用有以下两个基本原则：一是上级法院有权否决下级法院的刑事判例，在某些特殊情况下，还可以否决自己所作出的早期刑事判例。二是任何刑事判例所确立的法律原则都可以由法官或者立法机构予以变更。除立法机构通过立法的形式予以变更外，判例的变更大多是在法官灵活运用各种复杂的技术手段于无形之中实现的。本着实现刑事法律适用的公正性原则，法官可以在刑事法律规范文词允许的范围内，将刑事判例中的事实情况重新概括、组合或者陈述，可以扩大或者缩小刑事判例所确立的法律原则的适用范围。在某些情况下，法官可以根据事实进行识别，通过寻找现行案例与刑事判判之间的区别而置刑事判例于不预。即使有的刑事判例虽未

遭否定，也可能因为某种条件的变化而不再被适用。这些都是增强刑事法律灵活性的技术手段，使后来的法院避免了对刑事法律规范的机械适用。尽管刑事法律规范本身没有随着社会生活的发展变化而大张旗鼓地进行修改或者补充，通过刑事判例的适用，社会已经在个案的处理中修改和完善着刑事法律规范，使之与社会经济条件的变化相适应。而先例对不合时宜的规则的修正工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世界为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第12页。）实际上，在判例的发源地——英国，人们正是凭借着对传统的尊重，且依靠学说和规则，保卫着法律的稳定性和一致性。同时，通过援引先例、宣示判决的的技巧，他们又不动声色地改变着法律，使之适应社会生活的变化。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）
　　也许有人会担心，刑事判例的灵活性，会不会破坏刑事法律规范的相对稳定性从而使刑事法律的适用成为一种任意性或者随意性呢？应该说，这种担心不无一定道理。但同时也应该看到，判例对社会生活的适应性是以确保刑事法律适用的稳定性为基础的。无论是英美法系，还是包括我国在内的大陆法系国家，法官在以前处理纠纷时所作出的判决，对以后审理同类案件的法官都具有一定意义。如果法官认为他自己所在的法院或者上级法院以前作出的刑事判决是合法而且合理的，便没有理由在情况未发生根本变化的情形下不受判例的约束。只不过，这种约束的作用在英美法系国家和在大陆法系国家有所不同罢了。在大陆法系国家里，先前的刑事判例常作为一种可以教导某种事情的例证，这些判例的作用在于告诉人们如何对成文法进行最恰当的解释。而先前的事判例如果成为了法律的主要渊源，如在英美国家，刑事判例便不只是要教给法官一些东西了，而是一种必须遵循的法律。可见，在大陆法系，法官遵循的是成文法，而司法先例只不过是成文法的例证而已，法的确定性主要是通过法典的长期有适用而取得。而在英美法系，司法先例本身就是法律渊源，通过遵循先例而使得法具有延续性。正如我国学者梁治平指出的：英国的判例法是一个完整的法律体系，而不是一些各不相关的案例的偶然堆积，是先例规则防止了判例法的专横武断，保证了法律的延续性和一致性。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）
　　最后，刑事判例个别性强的特点有助于弥补刑事制定法过于概括的缺陷，从而确保了刑事法律适用个别公正性的实现。
　　“法律始终是一种一般的陈述”，“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”，“法律的对象永远是普遍的”，（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第225页。）普遍性是成文法的重要特征之一。这种普遍性，是指法律调整的是某一类社会关系，而不是某一个社会关系。法律的普遍性要求“同等事物受到同等待遇”或者说“对相同的案件适用相同的法”，因而体现法律的公正性的价值。法律的普遍性意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃，它是对其所调整的社会关系的共性的高度抽象与概括。对于法的这种普遍法，黑格尔指出：“把某物设定为普遍物，就是说，把它作为普遍物而提供于意识，这大家晓得就是思维。在把内容归纳为它的最简单的形式时，思维就给了它最后的规定性。法的东西要成为

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