论加强对不动产所有权的刑法保护

数间无人居住，其远房侄子伪造文书谎称此屋已由该华侨赠予给他，于是将房屋卖掉并办理过户手续，价款归己并挥霍殆尽，且无返还能力。又例如，甲乙二人住宅相邻，甲为了自己方便，竟将乙家唯一的出口通道砌墙堵死，由于甲在当地很有势力，又以实施暴力等相威胁，乙只好忍气吞声，在自家后墙另开一门，绕道而行。再例如，某甲系刑满释放人员，刁蛮成性，经常骚扰四邻，某日窜至邻居某乙家中，大打出手，强逼某乙交出其别处自有空房一套，并逼其在转让房屋和已付房款之字据上签字，某乙因惧怕某甲淫威，当场在字据上签字，某甲次日便持字据到有关部门办理了房屋过户手续。以上案例中的行为在现实生活中正日益增多，要不要对其动用刑法呢？回答是肯定的。如果有人采用上述案例中的行为手段直接骗取或抢得10000元现金，被定为诈骗罪或抢劫罪，恐怕不会有人提出异议，而房产金额无疑远不止10000元，难道不应动用刑法？
　　二、我国新刑法对不动产所有权保护的现状
　　尽管新刑法明确规定了一些以具体不动产形态为犯罪对象的罪名条款，如危害公共安全罪中的矿场、油田、港口、仓库、住宅、公共建筑物、桥梁、隧道、公路、机场等，妨害社会管理秩序罪中的名胜古迹、古文化遗址、古墓葬、耕地等，危害国防利益罪中的军事设施等，但很显然，这里体现的是对公共安全、社会管理秩序和国防利益的保护，而不是着眼于不动产所有权的保护。同样，列于渎职罪中的非法批准征用、占有土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪，军人违反职责罪中的擅自出卖、转让军队房地产罪，其立法意图显然也不是特地保护不动产所有权，而主要是维护国家机关的正常职能和国家军事利益。刑法对作为财产权的不动产所有权的专门保护，只能在“侵犯财产罪”一章以及相关的总则规定中加以体现，然而，新刑法对不动产所有权保护的情况并不理想。
　　侵犯财产罪一章的12个罪名中有9个罪名将犯罪对象明文规定为“财物”，将犯罪对象规定为“资金”、“款物”和“机器设备”以及“耕畜”的各有1个罪名。其中，“资金”、“耕畜”是典型的动产。“款物”是“资金”和“财物”的结合。“财物”一词也具有明显的动产色彩，即便勉强地把房屋和设施等不动产包含进去，也不能包含不动产的全部，如把土地说成“财物”就明显违背常识。至于“机器设备”，在机器与设备之间并无顿号，显然是与“非机器的设备”相对的概念，也很难理解成不动产。可见，使用“财物”概念不能全面反映侵犯财产所有权的实际情况，不能适应不动产所有权保护的客观需要。既然立法者在制定法条时不注意动产与不动产的区别，就谈不上设立专门的罪名来体现对不动产所有权的特别保护。恰恰相反，新刑法基本上是按照侵犯动产所有权的行为方式设计了侵犯财产罪的罪名。这样一来，当一些特有的侵犯不动产所有权的行为方式在实践中出现时，要处罚行为人便于法无据。因为刑法专家和刑事法官们至今还弄不清侵犯财产罪中究竟有哪些罪包括不动产，在有关争论仍在继续时，却又始终未见出台相应的司法解释。与旧刑法相比，新刑法的侵犯财产罪变化不大，有关犯罪对象的规定更是沿袭了旧刑法的表述，透露出立法意识的滞后。如果说旧刑法的侵犯财产罪与当时的经济体制相适应因而还有其合理性的话，那么就不能不说新刑法关于侵犯财产罪的规定没有能够跟上市场经济发展的步伐。
　　“不动产与动产的区别在于其位置的固定性”。（注：关涛：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第10页。）这种区别决定了侵犯财产罪章中规定的某些犯罪行为不可能以不动产为对象，因为这些行为意味着必然使对象发生位移。我们同意这样的认识：“受侵犯财产犯罪行为的性质、特点的限制，不动产不可能成为所有侵犯财产犯罪的对象。如抢劫、抢夺、挪用资金、聚众哄抢、挪用特定款物罪等犯罪对象只能是动产，而不包括不动产。”（注：赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第15页。）这里列出的犯罪行为都与犯罪对象的可移动性相联系，不可移动的犯罪对象不可能实现这些犯罪行为。也有学者认为：“抢劫罪的对象既可以是动产，也可以是不动产”。（注：张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997年版，第760页。）这就形成了关于抢劫罪对象是否包括不动产的争议。类似的争议也出现在盗窃罪中。但无论如何，我国刑法并未就争议作出明确选择和表述。结合前面所论，新刑法侵犯财产罪各罪名是否包括不动产的情况大致如下：
　　(1)因行为方式明显决定了犯罪对象必须具有移动性而可以排除犯罪对象是不动产。具体罪名有抢夺罪、聚众哄抢罪、挪用资金罪和挪用特定款物罪6个罪名。
　　(2)抢劫罪和盗窃罪因行为方式是否必然引起位移存有争议而使其犯罪对象是否包括不动产仍然存疑。
　　(3)因“财物”概念含义模糊而犯罪对象是否包括不动产尚不确定的罪名有诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪、敲诈勒索罪和故意毁坏财物罪5个罪名。
　　(4)破坏生产经营罪因“机器设备”概念含义模糊也使犯罪对象是否包括不动产不够清楚。
　　可见，新刑法侵犯财产罪的12个罪名没有一个罪名的犯罪对象明确指出包括不动产。而且，从有争议的和不够清楚的犯罪对象表述来看，有关术语实际上更倾向于不包括不动产，这已如前述。因此，我们可以说，新刑法并没有把保护不动产所有权作为重要的立法任务。
　　即便侵犯财产罪的一些犯罪对象可以被理解成包括了不动产，有关罪名也表现出重处分权、轻其他权能，对不动产所有权内容的保护面狭窄的缺陷。抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、职务侵占罪和敲诈勒索罪都是“以非法占有为目的”，（注：参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第544、549、557、569、576页。）这里的“占有”有双重含义：一是作为财产所有权权能之一的“占有”，即对财产的实际控制；二是作为财产所有权核心权能的“处分”，即使得所有权人实际丧失对财产的处分权。行为人并不是为了占有而占有，而是或为了使用，或为了收益，或为了取得处分权，或单纯为了使所有权人丧失处分权，无论哪一种情况，行为人都在客观上使所有权人实际丧失了处分财产的权能。因此，上述犯罪直接侵犯的实际上是所有权中的占有和处分两项权能，刑法通过这些罪名的设置而保护的不动产所有权权能自然也不可能超出这两项权能的范围，难以及于那些不“以非法占有为目的”而只是非法使用或非法收益的情况，例如，强住他人房屋、非法用地、强行将他人房屋出租取利等。至于故意毁坏财物罪和破

坏生产经营罪，其行为特征都是毁损型的，只能是非法处分行为。
　　处分权作为财产所有权中最根本的、决定性的权利内容，受到优先保护是应当的。但很多时候，行为人侵犯不动产并不是为了取得处分权，也不想使他人丧失处分权，而仅仅是以其牟利。我国的民事法律为不动产规定了特殊的公示方法和公信效力，且为不动产转移设计了特殊的法律程序，要取得不动产的处分权或使他人丧失处分权并不是一件容易的事情，故行为人往往并不以获取不动产的处分权作为利用不动产的前提，而是直接对不动产加以利用。因此，刑法对不动产所有权的保护停留在处分权能上是不全面的。
　　三、外国刑法对不动产所有权的专门保护
　　第二次世界大战后的日本，由于战争的破坏，许多房屋被烧毁，使得非法占据他人房屋、在他人土地上非法建构简易房屋居住甚至开办商店的案件连续出现，而且行为人还常常使用暴力。在这种情况下，被害人想要通过民事诉讼使自己的权利及时得到保护往往不可能，于是又发生了一系列被害人诉诸暴力通过自救行为解决土地、房屋被占问题的案件。面对这样的现实状况，日本于1960年在刑法中增设了侵夺不动产罪。（注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第557页。）日本刑法典第235条规定：“侵夺他人的不动产的，处十年以下惩役。”至今仍然有效。在日本刑法典中，明确规定保护不动产的条款还有第260条损坏建筑物罪和第262条损坏境界罪，这两罪的犯罪对象明文规定为“建筑物”和“土地”。（注：参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第76、82、83页。）
　　法国刑法典第3卷第2编第2章第1节“对人不具有危险的毁坏、破坏、损坏财产罪”中，第322条既出现了“动产和不动产”的明文表述，也有“建筑物”、“公共道路”、“市镇设施”等具体的不动产形式。第6卷第3编第2章“侵犯财产之

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