论加强对不动产所有权的刑法保护

【内容提要】不动产是财产的基本形式之一，不动产所有权是重要的财产权利。社会主义市场经济使得不动产所有权主体日益多元化，也使得侵犯不动产所有权的现象逐渐增多，客观上提出了加强对不动产所有权法律保护的新课题。对此，新刑法却未能作出有效的规范，基本停留于旧刑法的水平，相比现代各国刑法，已是明显滞后。实践要求刑法学界不能再忽视此问题，必须注重加强对不动产所有权的刑法保护。
　　对财产作动产与不动产的划分，渊源于古罗马法，我国民事立法对不动产的含义没有作明确的规定，法理上认识也不一致。根据通说，不动产是指不能位移，移动后会引起性质、形状改变的物，主要是指土地、房屋等，至于那些依物主意思属于永久性固定或在一定期限内相对固定物，移动后不损坏原价值或损坏不大的相对不动产，如树木、花卉、蔬菜等土地上的附属物，并不包括在内。（注：参见江平、巫昌祯主编：《现代实用民法词典》，北京人民出版社1988年版，第22页。）在我国现行法律体系中，对不动产所有权的保护在民事法律领域和行政法律领域日渐周到，而刑事法律对侵犯不动产所有权的行为则打击不力，这与目前我国经济发展形势不相适应。
　　一、发展社会主义市场经济需要加强对不动产所有权的刑法保护
　　保护不动产所有权是针对侵害不动产所有权的现象而提出的，侵害的存在是设立保护的前提，不仅侵害的存在决定着保护的必要性，而且侵害的类型也决定着保护的类型。从侵害行为的特点及结果形态看，不动产作为犯罪对象所受到的侵害可以是多种多样的，但归纳起来不外乎两种情况：一是毁损，即使不动产遭到损坏或归于灭失；二是影响，即使不动产发生毁损之外的其他变化。上述两种侵害可分别称为毁损型侵害和影响型侵害。毁损型侵害是通过对不动产本身的存在或完整性的否定或破坏，使得不动产丧失或减低其应有价值和使用价值，从而侵害不动产所有权的行为。从所有权的权能内容来看，毁损不动产实际上是行使不动产处分权的行为，具体地说，这种行为对不动产进行了非法的事实处分。影响型侵害可以是非法行使不动产所有权内容中的各项权能，即对不动产或非法占有、或非法使用、或非法收益、或非法处分的行为。这些行为都不是要毁损不动产本身，而是要非法利用其价值和使用价值。影响型侵害中的处分是指非毁损性或非事实性的处分，主要是非法转让不动产的行为。当然，“按照法律规定，取得所有权必须依照法律规定。因而从这一意义上讲，任何侵犯财产犯罪都不可能真正取得财产所有权。”（注：赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第11页。）但毫无疑问，非法处分行为在事实上会对不动产所有权造成侵害。
　　把对不动产的侵害分成毁损和影响两种类型，有助于提高我们对全面保护不动产所有权的认识。法律作为上层建筑是由社会经济基础决定的，计划经济体制决定了对不动产的刑法保护主要是针对毁损型侵害行为。因为在单一的公有制经济和所有权各项权能高度一体化的条件下，现实生活中很少存在影响型侵害行为。第一，计划经济体制下的自然人总是依某种行政关系归属于“公家”，尽管个人通过对不动产的影响型侵害可以获取一己之利，如私下开荒种地、强占或擅自转租公房等，但在封闭的经济政策和严格的行政控制之下，一方面实施这些行为和由此获利并不容易以至于这些行为数量较少，另一方面制止这些行为主要依靠高于一切的行政权力以至于制裁这些行为的手段首先是权而不是法。第二，计划经济体制下的任何单位都代表“公家”，单位的任何财产都是“公家”的财产，“公家”实际掌握着单位财产的一切权能。“公家”既不会让一个有必要存在的单位破产，也不允许单位通过任何不动产为自身捞取任何好处，不动产带来的利益必须如数呈送“公家”，再由“公家”决定给单位的份额。在没有独立主体地位和没有商品交换的自由空间的情况下，单位实际上难以通过财产获取好处，所以单位很少有条件和有必要去非法行使包括不动产在内的财产所有权权能，这也使得影响型的侵害行为较少存在。我国1979年制定的刑法中有关财产所有权保护的罪名，就是以上述社会条件为基础的。
　　随着改革开放和建立市场经济的深入，我国原有的公有制经济的一统局面被打破，财产所有权的格局也发生重大变化：所有权主体由单一变成多元，所有权内容由统一变成分离，而且这些变化正日益地从动产发展到不动产。作为社会财产重要组成部分的不动产，其占有、使用、收益、处分四项权能越来越多地呈现分离状态，如国家、集体和单位、个人之间在土地、房屋等不动产所有权、占有权、使用权上的分离、交叉、重合。同时，市场经济又直接表现为商品交换关系，每个主体都追求利益最大化，而多元主体、多重利益需要又不断抑制利益的最大化，从而产生利益冲突，如此一来，不同主体在追逐利益最大化时，出现不择手段地侵犯他人不动产所有权的行为就成为可能，尤其是房地产业的兴起和发育、城镇住房制度改革的展开和深化又加大了这种可能性。过去我国住房政策实行实物分配制，住房所有权归全民或集体所有，城镇居民对分配到的住房仅享有使用权。为了解决城镇居民住房困难问题，我国从80年代开始进行住房制度改革，90年代住宅商品化步伐加快，居民对住宅可以享有完整的所有权，对住宅可以进行自由转让，住宅商品化的必然结果就是居民住宅基本自有化。目前，我国的房改已进行到房地产一级市场运转良好，二、三级市场正待启动和盘活的阶段，拥有自有住房的居民将越来越多。有学者预测，随着我国房改的进一步深化和住宅分配货币化的逐步实现，城镇居民住房自有化率必将逐步提高，到下世纪20年代前后，可能达50%以上。（注：参见毕宝德：《21世纪中国房地产业的五大特征》，《中国房地产信息》2000年第1期）由此可以预见，作为不动产的住房将与越来越多的家庭、个人联系在一起，侵犯房产的问题将成为一个带有普遍性的社会问题。
　　实践中，已经出现或可能出现的严重侵犯不动产所有权的行为主要有：以暴力、胁迫手段在无争议的他人宅基地上强行建筑房屋；公然强占所有权人或使用权人的房屋、土地甚至采取暴力、胁迫、勒索手段逼其交出产权证书；强行阻碍他人出入其住宅或干扰他人行使其不动产的各项权能；采用隐瞒真相、虚构事实的手段骗取所有权人或使用权人的房屋、土地或产权证书；骗住宾馆或旅店而不交费；盗取、抢劫、抢夺和毁灭他人不动产证书；故意毁灭、损坏或污损他人享有所有权或使用权的房屋、土地等。
　　有学者认为，我国现行刑事立法对社会生活的干预已经过广过深，我们应当顺应当今世界非犯罪化的国际潮流，犯罪化是不尊重刑法谦抑原则的表现。（注：参见俞梅荪：《世纪之交：我国刑法的现实与趋势》，《山东法学》1999年第4期。）那么，刑法介入不动产所有权的保护是否有“犯罪化”之嫌呢？我们认为，刑法的谦抑性并不是让刑法在新的危害行为面前无所作为。事实上，谦抑是指力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚，获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪，（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第6页。）其要义就在于将刑罚权的行使限于必要的干预，即要求刑法对禁止行为与放任行为的范围确定具有合理

性，将没有必要用刑法加以规范的行为犯罪化固然有违谦抑原则，而将有必要用刑法加以规制的行为非犯罪化也同样是与谦抑原则背道而驰的。况且非犯罪化是针对过度犯罪化的矫正。过度犯罪化现象的存在是非犯罪化的前提。我国与西方国家相比，刑法犯罪化的范围及其程度究竟如何？有没有实行非犯罪化的客观必要，还是一个值得研究的问题。（注：参见陈兴良：《当代刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年版，第152页。）但至少可以说，我国刑法并不是处处都需要非犯罪化。如果前面列举的行为涉及的不动产的金额较大、后果严重或情节恶劣，在社会危害性很大而民事法律、经济法律和行政法律不足以对不动产所有权提供有效保护的情况下，加强刑法保护就成了无奈而又必然的选择。例如，某华侨在国内有祖屋

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