公司法人治理结构的立法模式及发展趋势
了一些制度如股东大会、董事会和监事会等，但这些制度并没有发挥应有的功能。从法律的角度来讲，股东大会虽然是公司的最高权力机关，但股东大会在日本只是简单的仪式，根据有关统计，75%的股东大会的时间不超过三十分钟；至于股东大会决议的内容，有90%的股东大会只是经营者对有关问题进行简单地陈述，股东根本不进行任何提问；从股东投票权的行使来看，所有股东持有的选票有一半以上是空白的，他们往往在“用手投票”前就认可了股东大会所要讨论的内容。（注：参见（日）松本厚治著：《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第7-8页。）同时，尽管日本商法规定董事会是股东利益的代表者，它有责任监督经营者的行为；但是，现实中日本公司的董事会的成员几乎完全是由“内聘董事”组成，这些负有监督职责的董事，除了担任董事职务以外，同时也是公司总经理的部下，他们不仅在业务上应服从总经理的领导，而且在人事方面也要受总经理的控制。因此，董事会虽然是对总经理进行监督的机构和董事发表意见的场所，但由于受日本传统的组织原理以及“长幼有序”的儒教文化观念的影响，（注：参见（日）今井贤一等主编：《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第5页。）要想让作为总经理“部下”的董事监督他们的领导，这在日本是不可想象的。日本公司中的监察人员也一样，他们通常是公司内部尚未升到董事位置的职员或者是任期已满的专务董事和常务董事，由于这些监察人员同样也是公司总经理的部下，因此，监事会的功能也徒有虚名。所以，尽管股东是日本公司法人的治理主体，但商法上规定的各种制度，如股东大会、董事会、监事会等，都成了一些空洞的概念，结果是形成了股东控制的消灭和股份所有权监控职能的弱化。（注：参见（日）松本厚治著：《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第10页。）
二是从业员集团对公司的控制。从业员集团对公司的控制主要源于日本文化这一非正式规则。日本文化的典型特征是家庭观念和强调决策一致性的集体主义，由此而形成了一种重视长期利益的公司治理文化，如从业员与公司的一体感、在从业员和经营者中看到了所有者的意识、从业员与经营者对公司的实际支配等。（注：参见（日）今井贤一等主编：《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第64页。）在这种文化的影响下，日本的从业员对公司的“出资”在理论上被分为两种不同类型：一是从业员以隐形的方式所进行的资源抵押。在终身雇佣制和年功序列制下，这些隐形的出资是不能转让的，如果从业员中途退出，就必须放弃其全部投资回报。从业员对公司投入的第二种资源是在公司中形成的特异功能，这种资源包括只存在于该公司中的知识、人与人之间的联络网等，这是只有在该公司中工作才有意义的资源，如果到了别的公司是不能得到评价的。（注：参见（日）今井贤一等主编：《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第69-70页。）隐形出资与公司特异功能，都造成了从业员退出公司的障碍，并且它们在市场或其他公司难以得到评价，是一种难以进入市场的资源押出，它是被公司扣留的“人质”，这就迫使从业员与公司的利益连在一起，并强化了从业员集团对公司的控制。
2.相机的治理结构
相机治理(Contingent Goverance)作为日本公司特别是上市公司法人治理结构的根本特征，它是指作为控制公司的两个集团即股东和从业员，对公司的控制权是随公司财务状况的变化而变化。也就是：在公司处于正常的财务状况时，从业员是公司的主权者，以银行为主体的法人股东对公司的控制表现得不是十分明显；反之，当公司陷于财务困境时，以银行为主体的法人股东对公司的控制将变得明晰起来，此时，从业员组织只能处于从属地位。（注：参见（日）松本厚治著：《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第141-142页。）
从一定意义上说，所有有效率的公司法人治理结构都是相机的，（注：近年来，国外学者提出了企业的相机所有权或状态所有权理论(state-contingent ownership)。这种理论认为，所有权就是控制权，当企业处于不同的财务状况时，对企业行使所有权的主体是不同的。参见Aghion and Bolton(1992),"An Incomplete Contracts Apptoach to Financial Contracting,"Review of Economic Studies,59.P473-494.）但日本公司法人治理结构的相机性特征特别明显。这主要表现在两个方面：一是在日本，董事会在事先就规定了在公司面临财务困境时，由谁作为公司高层经理，而在以竞争的公司法人控制权市场的英美体系中，这将由市场来决定。二是在日本公司法人治理结构中，当公司处
3.主银行体制
当公司的财务状况处于困境（如资不抵债）时，按照一般的法则是选择破产程序（包括清算型破产程序和再健型破产程序），即由司法机关来主持该公司的债权债务的处理工作。但日本的相机治理法则是，当公司陷入财务危机时，对该危机的处理是在不改变公司的法律地位的情况下，由主银行所代表的股东集团来行使控制权，对陷入困境的公司进行“救助”。主银行之所以能够代替司法机关，主要原因在于：一是选择司法机关发动破产程序，所付出的成本太大，特别是清算型破产程序的运用，会浪费大量的人力和物力；二是主银行作为公司的主要融资者及事前监控者，已经积累了相当的信息，而司法程序的一个弱点是，法庭或其指定的清算组织的信息一般不会很充分，尤其是那些与特定公司有关的特有信息，更是如此。（注：参见Paul Sheard著：《主银行体制与企业财务危机的治理》，载青木昌彦等主编：《日本主银行体制》，第220-275页。）由于主银行所具有的信息优势，再加上主银行本身拥有大量的股权和债权，使主银行在治理公司财务危机及主持其资产重组过程中提供了一种灵活的替代方式。实践中，主银行在治理公司财务危机中的主要措施包括：债务的延期与免除、提供新的资本金、派遣管理人员、债务重组、撤换公司的高层经理、资产的拍卖与债务的偿还、兼并与收购，等等。
三、德国模式
在所有工业化国家，早期规定商事组织的公司法都是基于这样一种思想，即公司是由股东组成的联合体，公司的经营管理应置于公司的股份所有者手中，德国早期的公司立法也遵循了这一古典的传统。但是，自二战以来，德国新的公司理念更倾向于将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系。（注：参见（美）埃达·登勒等著：《董事会：如何应付错综复杂的经济社会》，第40页。）特别是1976年的《参与决定法》的制定，使早期公司法人治理结构中专属于“资本家”的部分权利被剥夺，尽管有人曾在德国宪法法院指控该法在私有财产权、企业家从业权等方面侵害了股东的“宪法权利”，但德国宪法法院坚持认为，立法者有权在较为乐观的基础上就劳资伙伴关系进行立法。（注：参见（德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第307-308页。）由于德国新的公司理论将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系，其公司法人治理结构呈现以下特点：
1.双层委员会制
在德国公司特别是股份有限公司中，监事会与董事会这种双层结构，是区别德国公司法人治理结构与英美国家以及部分大陆法系国家的最主要标志。德国公司法人治理结构中的双层委员会制度有两个方面的含义：
一是劳动与资本对公司的共同治理。从历史上看，德国法中的监事会最早出于保护公司小股东或被动股东而设立的，而1870年的公司法则将监事会的职责扩大到保护所有股东，然而，自二战前后，特别是70年代以来，由于新的公司理念将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系，监事会被认为是资本要素所有者与劳动要素所有者对公司进行共同治理的场所，并且法 《公司法人治理结构的立法模式及发展趋势(第3页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/165801.html
二是从业员集团对公司的控制。从业员集团对公司的控制主要源于日本文化这一非正式规则。日本文化的典型特征是家庭观念和强调决策一致性的集体主义，由此而形成了一种重视长期利益的公司治理文化，如从业员与公司的一体感、在从业员和经营者中看到了所有者的意识、从业员与经营者对公司的实际支配等。（注：参见（日）今井贤一等主编：《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第64页。）在这种文化的影响下，日本的从业员对公司的“出资”在理论上被分为两种不同类型：一是从业员以隐形的方式所进行的资源抵押。在终身雇佣制和年功序列制下，这些隐形的出资是不能转让的，如果从业员中途退出，就必须放弃其全部投资回报。从业员对公司投入的第二种资源是在公司中形成的特异功能，这种资源包括只存在于该公司中的知识、人与人之间的联络网等，这是只有在该公司中工作才有意义的资源，如果到了别的公司是不能得到评价的。（注：参见（日）今井贤一等主编：《现代日本企业制度》，陈晋等译，经济科学出版社1995年版，第69-70页。）隐形出资与公司特异功能，都造成了从业员退出公司的障碍，并且它们在市场或其他公司难以得到评价，是一种难以进入市场的资源押出，它是被公司扣留的“人质”，这就迫使从业员与公司的利益连在一起，并强化了从业员集团对公司的控制。
2.相机的治理结构
相机治理(Contingent Goverance)作为日本公司特别是上市公司法人治理结构的根本特征，它是指作为控制公司的两个集团即股东和从业员，对公司的控制权是随公司财务状况的变化而变化。也就是：在公司处于正常的财务状况时，从业员是公司的主权者，以银行为主体的法人股东对公司的控制表现得不是十分明显；反之，当公司陷于财务困境时，以银行为主体的法人股东对公司的控制将变得明晰起来，此时，从业员组织只能处于从属地位。（注：参见（日）松本厚治著：《企业主义》，程玲珠等译，企业管理出版社1997年版，第141-142页。）
从一定意义上说，所有有效率的公司法人治理结构都是相机的，（注：近年来，国外学者提出了企业的相机所有权或状态所有权理论(state-contingent ownership)。这种理论认为，所有权就是控制权，当企业处于不同的财务状况时，对企业行使所有权的主体是不同的。参见Aghion and Bolton(1992),"An Incomplete Contracts Apptoach to Financial Contracting,"Review of Economic Studies,59.P473-494.）但日本公司法人治理结构的相机性特征特别明显。这主要表现在两个方面：一是在日本，董事会在事先就规定了在公司面临财务困境时，由谁作为公司高层经理，而在以竞争的公司法人控制权市场的英美体系中，这将由市场来决定。二是在日本公司法人治理结构中，当公司处
于正常状态时，终身雇员组织对公司行使控制权，这一点也是日本独一无二的。
3.主银行体制
当公司的财务状况处于困境（如资不抵债）时，按照一般的法则是选择破产程序（包括清算型破产程序和再健型破产程序），即由司法机关来主持该公司的债权债务的处理工作。但日本的相机治理法则是，当公司陷入财务危机时，对该危机的处理是在不改变公司的法律地位的情况下，由主银行所代表的股东集团来行使控制权，对陷入困境的公司进行“救助”。主银行之所以能够代替司法机关，主要原因在于：一是选择司法机关发动破产程序，所付出的成本太大，特别是清算型破产程序的运用，会浪费大量的人力和物力；二是主银行作为公司的主要融资者及事前监控者，已经积累了相当的信息，而司法程序的一个弱点是，法庭或其指定的清算组织的信息一般不会很充分，尤其是那些与特定公司有关的特有信息，更是如此。（注：参见Paul Sheard著：《主银行体制与企业财务危机的治理》，载青木昌彦等主编：《日本主银行体制》，第220-275页。）由于主银行所具有的信息优势，再加上主银行本身拥有大量的股权和债权，使主银行在治理公司财务危机及主持其资产重组过程中提供了一种灵活的替代方式。实践中，主银行在治理公司财务危机中的主要措施包括：债务的延期与免除、提供新的资本金、派遣管理人员、债务重组、撤换公司的高层经理、资产的拍卖与债务的偿还、兼并与收购，等等。
三、德国模式
在所有工业化国家，早期规定商事组织的公司法都是基于这样一种思想，即公司是由股东组成的联合体，公司的经营管理应置于公司的股份所有者手中，德国早期的公司立法也遵循了这一古典的传统。但是，自二战以来，德国新的公司理念更倾向于将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系。（注：参见（美）埃达·登勒等著：《董事会：如何应付错综复杂的经济社会》，第40页。）特别是1976年的《参与决定法》的制定，使早期公司法人治理结构中专属于“资本家”的部分权利被剥夺，尽管有人曾在德国宪法法院指控该法在私有财产权、企业家从业权等方面侵害了股东的“宪法权利”，但德国宪法法院坚持认为，立法者有权在较为乐观的基础上就劳资伙伴关系进行立法。（注：参见（德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第307-308页。）由于德国新的公司理论将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系，其公司法人治理结构呈现以下特点：
1.双层委员会制
在德国公司特别是股份有限公司中，监事会与董事会这种双层结构，是区别德国公司法人治理结构与英美国家以及部分大陆法系国家的最主要标志。德国公司法人治理结构中的双层委员会制度有两个方面的含义：
一是劳动与资本对公司的共同治理。从历史上看，德国法中的监事会最早出于保护公司小股东或被动股东而设立的，而1870年的公司法则将监事会的职责扩大到保护所有股东，然而，自二战前后，特别是70年代以来，由于新的公司理念将公司定义为劳动与资本之间的一种伙伴关系，监事会被认为是资本要素所有者与劳动要素所有者对公司进行共同治理的场所，并且法 《公司法人治理结构的立法模式及发展趋势(第3页)》
★读了本文的人也读了：