论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度
禁止或限制的范围，有的为其任职公司“营业范围内”的行为，如日本，我国台湾；有的为与其任职公司“同类的营业”，如我国，德国[8]。各国禁止或限制董事自营以及董事为“他人”利益从事竞业，不少国家只规定了有条件的竞业禁止。
后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务[9]。1933年Gilford汽车公司诉Home的判例[10]就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后，不得“勾引”(solicit)公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。
《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻；而同时又不足以禁止董事‘篡夺公司机会’的行为”[11]。这不无道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调整为限制竞业行为。
我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合（《公司法》未规定董事泄密的法律责任）。故《公司法》亟需规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密；否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。”同时，应鼓励董事与公司订立服务合同时对此予以详细规定。
（二）关于自我交易制度问题
自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同。英美法最初的判例和立法均严格禁止自我交易。随着市场发展，绝对禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大化相背。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格限制自我交易。较有代表性的是1989年美国律师协会《示范公司法》修正中确定的“安全港程序规则”(a safe harbor procedure)，它实际上是将“董事利益冲突交易”还原为对等性交易的程序，包括以下要素[12]：(1)确定“董事利益冲突交易”的范围；(2)确定在“董事利益冲突交易”中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人；(3)规定利害关系董事的披露义务；(4)确定“有资格董事”和“有资格股份”，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可能造成的不当影响；(5)“董事利益冲突交易”在利害关系董事履行法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或“有资格董事”来最终决定。“有资格董事”在决定该交易时，对公司负注意义务。特拉华州公司法第144条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的”，该自我交易合法。自我交易制度的相关人范围较广，包括：(1)管理人员；(2)董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合伙、社团和其他组织等。
第一，应明确规定：“关系人”非经允许不得与公司进行交易或签订合同。“关系人”的范围，可借鉴《商业银行法》第40条第2款“关系人”的范围来界定，这既使法律相互衔接，又便于法院操作。第二，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准；涉及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第三，明确“股东会同意”的含义。吸收“安全港程序规则”，排除利害关系董事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东表决，将“安全港程序规则”及董事的利害关系披露义务由行政规章规定[13]上升到法律规定。这并不影响利害关系董事在其他场合的投票权。《公司法》第61条第2款不妨调整如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，不得同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害关系董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。”同时规定：“前款关系人是指（一）董事、经理的近亲属；（二）董事、经理及其近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。同时配套董事利害关系披露义务规定以保护公司利益。以上利害关系董事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务制度中确定经营者报酬的过程，使公司利益免受损害。
未明确规定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未经允许的违法行为，理应一律无效，有学者赞同，认为“对于公司机关拒绝批准承认的董事与公司之交易，应认为无效”[14]。但笔者认为，若涉及无重大过失的善意第三人利益时，自我交易应视为有效，公司有权依法要求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物不能返还或者股东会在合理时间内追认自我交易行为或者董事主动赔偿公司损失，从交易成本与市场稳定的角度看均应视自我交易行为有效。总之，《公司法》应补充规定：“违反本法第六十二条第二款规定的，订立合同或交易无效，但符合以下情况之一者除外：（一）不可能返还标的物的；（二）公司损失已由董事予以赔偿的；（三）股东会在合理时间内予以追认的；（四）无重大过失的善意第三人享有的权利会因为自我交易行为无效而受损害的。”
（三）关于滥用公司财产问题
滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和“篡夺公司机会”(us
第一，应增加概括性禁止规定：“董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得；二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定：“禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。”将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免“篡夺公司机会”发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。
（四）关于股东诉权问题
董事违反忠实义务，给公司带来损失时，公司有权通过诉讼追究董事责任。许多国家为避免董事间互相庇护，规定由监事会代表公司对董事提起诉讼或应诉董事对公司的诉讼，如日本《商法》第275条之四。为保护股东利益，日英美等国规定股东代表诉讼的权利，持公司股份一定比例以上的股东可向公司有权机关（日本为监事会，美国为董事会）请求提起诉讼追究董事责任，如公司怠于应诉（日本《商法》规定为监事会在收到请求之日起30日内不提起诉讼者）则股东可代表公司提起诉讼[17]。
《论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度(第2页)》
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后契约义务，指合同关系消灭后，当事人依诚信原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务[9]。1933年Gilford汽车公司诉Home的判例[10]就涉及竞业禁止后契约义务，双方签署一份董事雇用合同，含有限制交易条款，规定董事任期结束后，不得“勾引”(solicit)公司客户。任期届满后，该董事组建一公司并向原公司客户发出广告。法院认为：新公司仅是使此董事违反限制交易条款的“外衣”，发出禁令要求此董事及其公司制止进一步违反限制交易条款的行为。
《公司法》第61条第1款规定了绝对竞业禁止义务，有学者认为“如果严格适用显然对于兼职董事过于苛刻；而同时又不足以禁止董事‘篡夺公司机会’的行为”[11]。这不无道理，但我国市场体制与公司制度远不如日、德等国完善，公司结构也不完全相同，若限制董事从事竞业，兼职董事则同时承担数个忠实义务，其立法调整和司法实践操作均很困难。笔者认为，从保护公司利益与完善公司制度的目的出发，应坚持现有规定。待市场机制及公司制度发育到相应程度时，再调整为限制竞业行为。
我国未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定明该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合（《公司法》未规定董事泄密的法律责任）。故《公司法》亟需规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定：“董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密；否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。”同时，应鼓励董事与公司订立服务合同时对此予以详细规定。
（二）关于自我交易制度问题
自我交易指董事及关联人与公司进行交易或签订合同。英美法最初的判例和立法均严格禁止自我交易。随着市场发展，绝对禁止暴露出诸多问题，与市场竞争，公司追求利益最大化相背。自我交易有时会给公司带来便利与利润，并非总对公司不公平。但因董事地位特殊，交易中其利益与公司利益相对立，仍可能损害公司利益，故各国严格限制自我交易。较有代表性的是1989年美国律师协会《示范公司法》修正中确定的“安全港程序规则”(a safe harbor procedure)，它实际上是将“董事利益冲突交易”还原为对等性交易的程序，包括以下要素[12]：(1)确定“董事利益冲突交易”的范围；(2)确定在“董事利益冲突交易”中，利害关系董事和与该董事之间关系密切的相关人；(3)规定利害关系董事的披露义务；(4)确定“有资格董事”和“有资格股份”，排除利害关系董事在该交易中占据的优势地位和可能造成的不当影响；(5)“董事利益冲突交易”在利害关系董事履行法定披露义务的基础上，只能由“有资格股东”或“有资格董事”来最终决定。“有资格董事”在决定该交易时，对公司负注意义务。特拉华州公司法第144条规定，若符合“在交易或合同被公司董事会或股东会批准时，该交易或合同对公司是公平的”，该自我交易合法。自我交易制度的相关人范围较广，包括：(1)管理人员；(2)董事或管理人员兼任董事或管理人员的，或与之有经济上利害关系的另一公司、合伙、社团和其他组织等。
第一，应明确规定：“关系人”非经允许不得与公司进行交易或签订合同。“关系人”的范围，可借鉴《商业银行法》第40条第2款“关系人”的范围来界定，这既使法律相互衔接，又便于法院操作。第二，自我交易的批准一分为二：日常自我交易由董事会批准；涉及重大利益的自我交易由股东会批准，如重大投资、大额买卖等。第三，明确“股东会同意”的含义。吸收“安全港程序规则”，排除利害关系董事与利害关系股东对自我交易的表决权，由非利害关系的董事或股东表决，将“安全港程序规则”及董事的利害关系披露义务由行政规章规定[13]上升到法律规定。这并不影响利害关系董事在其他场合的投票权。《公司法》第61条第2款不妨调整如下：“董事、经理或其关系人，除公司章程规定或者非利害关系股东、非利害关系董事的多数同意外，不得同本公司订立合同或交易。公司日常自我交易由非利害关系董事批准，公司重大自我交易由非利害关系股东批准。”同时规定：“前款关系人是指（一）董事、经理的近亲属；（二）董事、经理及其近亲属投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织”。同时配套董事利害关系披露义务规定以保护公司利益。以上利害关系董事及股东回避的规定亦可适用于忠实义务制度中确定经营者报酬的过程，使公司利益免受损害。
未明确规定自我交易的法律后果。法理上看，自我交易系董事未经允许的违法行为，理应一律无效，有学者赞同，认为“对于公司机关拒绝批准承认的董事与公司之交易，应认为无效”[14]。但笔者认为，若涉及无重大过失的善意第三人利益时，自我交易应视为有效，公司有权依法要求董事赔偿损失。若自我交易的标的物系易耗物不能返还或者股东会在合理时间内追认自我交易行为或者董事主动赔偿公司损失，从交易成本与市场稳定的角度看均应视自我交易行为有效。总之，《公司法》应补充规定：“违反本法第六十二条第二款规定的，订立合同或交易无效，但符合以下情况之一者除外：（一）不可能返还标的物的；（二）公司损失已由董事予以赔偿的；（三）股东会在合理时间内予以追认的；（四）无重大过失的善意第三人享有的权利会因为自我交易行为无效而受损害的。”
（三）关于滥用公司财产问题
滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和“篡夺公司机会”(us
urp corporate opportunities)等。禁止“篡夺公司机会”规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利[15]。该规定要求，董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后，特拉华州等地修正了较绝对的义务规定，转采较务实的标准——考虑各方面情况，在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任[16]。公司机会较难认定，不少国家规定“篡夺公司机会”的批准权只能由股东会行使。
第一，应增加概括性禁止规定：“董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金”。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止“篡夺公司机会”的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得；二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定：“禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。”将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免“篡夺公司机会”发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。
（四）关于股东诉权问题
董事违反忠实义务，给公司带来损失时，公司有权通过诉讼追究董事责任。许多国家为避免董事间互相庇护，规定由监事会代表公司对董事提起诉讼或应诉董事对公司的诉讼，如日本《商法》第275条之四。为保护股东利益，日英美等国规定股东代表诉讼的权利，持公司股份一定比例以上的股东可向公司有权机关（日本为监事会，美国为董事会）请求提起诉讼追究董事责任，如公司怠于应诉（日本《商法》规定为监事会在收到请求之日起30日内不提起诉讼者）则股东可代表公司提起诉讼[17]。
《论完善我国公司立法中的董事忠实义务制度(第2页)》
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