信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用

只要在银行催收期间全部归还了透支款的本息，即使是在公安机关立案侦查后归还，只要没有超过归还期限，依法也应当认定为不具有非法占有目的。因为这是法律上的一种推定，只要在催收期间归还了透支款，就应当认定其不具有非法占有目的，而不问其行为时的本来目的如何。既然法律已推定行为人不具有非法占有的目的，前述论者所言的即使透支人在银行催收期间归还了透支款，也可以视情节对其以诈骗罪处罚（“归还”作为一种退赃情节考虑）的观点就是站不住脚的。当然，如果透支人在催收期满后才归还透支款的，则完全符合恶意透支的构成要件，归还行为可视为一种退赃行为。对于那些异地大量透支、大肆挥霍，透支数额巨大或特别巨大，明显超过其还款能力的，因为犯罪嫌疑很大，可以由公安机关以信用卡诈骗罪立案侦查，对嫌疑人在银行催收期间，可以采取取保候审或监视居住的强制措施，但不宜采取刑事拘留或逮捕的强制措施。如果在银行催收期间由其本人或亲属全部归还本息的，是应撤销案件，解除强制措施；如果在银行催收期满后仍不能归还透支款的，视情况可以对嫌疑人予以逮捕。对于透支后逃避追查没有抓获的，银行仍应发出催收通知，不管透支人收到与否，3个月期满后仍不归还的，即可以定为恶意透支。
　　三、司法认定中的其他具体问题
　　1.内部工作人员单独或者内外勾结利用信用卡实施犯罪如何定性
　　对于这类行为，应当根据下列几种情况，分别予以处理：
　　(1)银行信用卡业务部门的工作人员在收受贿赂后，对应当止付的信用卡不仅不通知止付，反而提供恶意透支授权，其行为既构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪，又构成信用卡诈骗罪的共犯，应对其构成的数罪实行并罚。
　　(2)银行信用卡业务人员利用管理、操作信用卡的便利条件，骗取持卡人已填好的取款单，自行兑现，骗取数额较大的现金，或者利用信用卡恶意透支，然后利用其负责结算的工作便利拖延结算，或者在银行计算机内存流水账中，非法删除自己的取款记录，侵吞银行资金。其行为既符合信用卡诈骗罪的特征，又符合贪污罪或职务侵占罪的特征，属于法条竞合。如果行为人系国家工作人员，则同时构成贪污罪和信用卡诈骗罪，因贪污罪的法定刑重于信用卡诈骗罪，应适用贪污罪。如果行为人为非国家工作人员，则其行为同时构成职务侵占罪和信用卡诈骗罪，因信用卡诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，故应适用信用卡诈骗罪。
　　(3)银行信用卡业务人员与持卡人互相勾结，利用其职务上的便利，为持卡人骗取信用卡进行恶意透支，或者向持卡人越权超限额授权，或者向不法分子提供有效卡的资料、有关电脑程序资料、密码编译资料等，从而骗取银行资金，共同分赃的，其行为构成贪污罪或职务侵占罪，同时也构成信用卡诈骗罪，与前一种情况相同，也属于法条竞合。处理方法同前述。
　　(4)特约商户工作人员利用工作便利，在顾客用信用卡消费结算时，私下重复刷卡，非法占有信用卡资金。此种行为，因为犯罪对象是持卡人的合法财产，而非特约商户的财产，故不能认定为职务侵占罪。行为人的行为实质上属于“冒用他人信用卡”，故应定为信用卡诈骗罪。
　　2.骗取信用卡诈骗银行资金如何定性
　　骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取虚构申领人姓名、资信、担保等资料，骗取银行信任，取得信用卡后非法占有银行资金的行为。对于这种行为应当如何定性，理论界存在不同意见。一种观点认为，应当定诈骗罪。理由是，这种行为不符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为特征，因为冒用“他人信用卡”必须是他人合法申领的信用卡。同时，也不符合恶意透支的行为特征，因为恶意透支的主体是合法持卡人（当然，其行为更不符合信用卡诈骗罪中“使用伪造、作废的信用卡”的行为特征）。行为人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取财物，完全符合诈骗罪的构成要件[11]；另一种观点认为，骗领信用卡后进行大量透支的，也是恶意透支的一种形式。因为采取假证明、假身份证等方法办理信用卡，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是进行恶意透支。[12]
　　我们认为，对骗领信用卡的行为，可分别以下几种情况进行处理：
　　(1)骗领信用卡后尚未使用或者虽已使用但尚未透支就被抓获的，其骗领行为本身就足以说明行为人有非法占有的故意，符合诈骗罪的行为特征，结合其他情节达到犯罪程度的，应以诈骗罪（未遂）处理。
　　(2)骗领多个信用卡后在规定限额内透支使用，如果还没有超过透支期限就被抓获，其透支数额之和达到诈骗罪的起点标准的，构成诈骗罪（既遂）。
　　(3)骗领信用卡后超过规定限额或者期限透支，在银行发出催收通知后被抓获，在3个月的催收期限内归还了透支款的，或者抓获后经银行催收在3个月期限内归还了透支款的，因不符合恶意透支“经发卡银行催收后仍不归还”的要件，不能以信用卡诈骗罪处理，但行为人骗领信用卡的行为本身就说明了行为人具有非法占有的故意，故虽然归还了

透支款，也只能视为退赃，对行为人应以诈骗罪处罚。
　　(4)骗领信用卡后超过规定限额或期限透支，经过银行催收没有归还，或者超过3个月以后才归还的，属于恶意透支行为，应以信用卡诈骗罪论处。认为对骗领信用卡透支行为应以诈骗罪处理的学者认为，骗领信用卡的人不是信用卡的合法持有者，不符合恶意透支的主体条件，故不能构成恶意透支。但是，刑法第一百九十六条并没有规定恶意透支的主体必须是信用卡的“合法持有者”，而只是规定信用卡的“持卡人”。我们完全可以认为，骗领信用卡的人也是该信用卡的“持卡人”，因为其骗领的信用卡毕竟不是别人的，而是由其本人支配的，只不过其申领的手段不合法而已。从罪刑相适应的角度看，对这种行为以诈骗罪处罚也明显不当。因为合法持卡人恶意透支的，也应以信用卡诈骗罪处理，而对于骗领信用卡后超限额或者超期限透支的行为，其非法占有的目的更明显、主观恶性更大，却反而以诈骗罪处罚，显然是轻纵了犯罪分子。
　　另有观点认为，对骗领信用卡非法占有银行资金的行为不认定为恶意透支，主要是因为“催收不还”的要件很难适用于行为人。[13]我们认为，在这种情况下，“催收不还”这一要件，只要形式上符合即可，即只要发卡银行根据骗领信用卡的人提供的资料发出催收通知，不管行为人是否收到，如果超过3个月的期限没有偿还透支款，就构成“催收不还”。因为法律规定“催收不还”这一要件，其本意就是为了对行为人的非法占有目的提供一个明确的证明，如果是合法持卡人透支后，没有收到银行的催收通知，其非法占有的目的不明确，故不能认定为恶意透支。对于骗领信用卡的人而言，其骗领行为就足以说明其非法占有的目的，“催收不还”已失去了其实质意义，因而仅具有形式上的意义。我们的观点也是符合最高人民法院司法解释精神的，最高人民法院1996年12月16日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第7条第3款规定：“‘恶意透支’是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起三个月内仍不归还的行为。”这一规定把“逃避追查”和“自收到发卡银行催收通知之日起”两种情况用“或者”这个连接词并列起来，说明对于逃避追查者而言，并不一定非要收到催收通知才构成恶意透支。事实上，逃避追查者一般也不可能收到催收通知，故只要银行对其发出催收通知超过3个月不归还的，就构成“催收不还”，故此，骗领信用卡后超过规定限额或期限透支，只要银行发出了催收通知，经过3个月后仍不归还的，不管行为人有没有收到催收通知，都属于恶意透支，构成信用卡诈骗罪。
　　3.盗窃信用卡并使用的行为如何定性
　　根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚。但是，并不是所有盗窃信用卡后使用的行为都必然构成盗窃罪，也应当区别对待：
　　(1)盗窃真卡后通过伪造、涂改再使用的，或者盗窃伪卡、废卡后使用的，属于使用伪造的信用卡的行为，应定信用卡诈骗罪。
　　(2)明知是他人盗窃来的信用卡而使用，如果该信用卡属于伪卡、废卡，则其行为属于使用伪造、作废的信用卡，如果该信用卡属于真卡，则其行为属于冒用他人信用卡，均构成信用卡诈骗罪，而不构成盗窃罪。因为刑法第一百九十六条第三款规定的行为是一种复合行为，即既要有盗窃信用卡的行为，又要有使用该信用卡的行为。仅有使用行为，不构成盗

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