信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用

窃罪。在这种情况下，对于盗窃信用卡的人来说，如果其盗窃信用卡后又与使用人共谋，由使用人进行使用，则这种使用就等于是盗窃者自己使用，盗窃信用卡的人构成盗窃罪，使用人则构成信用卡诈骗罪。如果盗窃信用卡后盗窃者没有与使用者共谋而由使用人将信用卡拿去使用的，则盗窃者依法不构成犯罪。如果使用人不明知是盗窃来的信用卡而善意使用的，也不构成犯罪。
　　(3)盗窃人和使用人在盗窃前进行了共谋，由盗窃人实施盗窃，使用人使用的，均构成盗窃罪。
　　4.拾得信用卡和密码并在自动柜员机上取款的行为如何定性
　　对于拾得他人信用卡后，通过伪造身份证或冒用持卡人签名在银行营业柜台取款或在特约商户消费，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，一般不存在异议。但是，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款能不能构成信用卡诈骗罪？却存在较大的争议。有论者认为，这种行为不构成信用卡诈骗罪，其理由是，信用卡诈骗罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了“自愿交付财物”的行为，该种交付与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。在同时拾到信用卡和密码的情况下，如果拾得者在自动柜员机上顺利提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡，但并不存在付款人或自动柜员机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的，付款人依据真实的信息付款，此乃正常履行业务职责的行为，毋须承担任何民事赔偿责任。这时候，实际财产的损失者是信用卡的所有人，但他并不存在被诈骗的问题。在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占他人遗忘物的性质论以侵占罪。[14]
　　我们认为，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为，应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中，并不是没有被骗者，被骗者客观存在的，那就是银行。银行只应该允许信用卡的合法持卡人取款，这是不言自明的，《银行卡管理办法》第二十八条第三款也明确规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”如果银行明知取款人是冒用他人信用卡取款，却仍然予以支付，银行的这种付款行为就是恶意的，就应当对合法持卡人承担赔偿责任。拾得他人信用卡和密码后在自动柜员机上取款的，银行之所以不应承担赔偿责任，是因为在这种情况下，银行一般不可能知道取款人是非法持卡人，也就是说，银行的被骗在一般情况下是必然的，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。而且，这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失。至于在这种情况下，财产损失的承担者即合法持卡人没有被骗，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪中，被骗者有可能是财产的保管者而不是财产的所有者，且损失可能由财产的所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此。我们可以将银行看作近似于信用卡合法持有人财产的保管人（当然不是纯正意义上的保管人），由于合法持卡人的过失而使银行被骗，导致合法持卡人的财产损失，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。
　　前述论者认为，对于拾得信用卡和密码的人而言，其拾到信用卡和密码，也就完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与拾到他人活期存折而取款的行为性质是相同的，既然后者只能定侵占罪（或作民事不当得利处理），那前者也不能定信用卡诈骗罪，而只能定侵占罪或作民事不当得利处理。我们认为，这里有几个问题需要澄清：第一，拾得了信用卡和密码，是否就等于取得了信用卡内所含资金的使用权？这里我们姑且不从民法的角度来论证这种“使用权”的非法性（所谓“权利”，总应是合法的、正当的），即使是从行为人是否能实际支配、使用信用卡内所含资金而言，也不能说这时行为人就取得了信用卡内所含资金的使用

权。因为行为人要想实际支配、使用信用卡内所含资金，还必须完成一个行为，即利用信用卡取款的行为。行为人既然不是信用卡的合法持有人而取款，就是冒用他人信用卡的行为，这一点前述论者也不否认。刑法第一百九十六条第一款第三项以非常明确的文字规定，“冒用他人信用卡的”构成信用卡诈骗罪。在这种情况下，刑法惩罚的是“冒用”行为，即不得以非法占有为目的冒用他人信用卡，否则就构成信用卡诈骗罪。至于“冒用”行为之前的拾得行为，并不包含在信用卡诈骗罪的构成要件之内。第二，拾得了信用卡和密码，就可以通过进一步的取款行为而获得信用卡内的资金，这似乎与拾得活期存折后可以通过到银行取款而获存折中的资金一样。既然后者只能定侵占罪（或按不当得利处理），那对前者定信用卡诈骗罪，似乎是不合理的。这一观点看似有理，其实不然。首先，信用卡和活期存折不具有刑法性质上的可比性。根据最高人民法院的司法解释，盗窃可即时兑现的银行活期存折或到期的定期存折的，构成盗窃罪；而根据刑法第一百九十六第三款的规定，只有“盗窃信用卡并使用的”，才构成盗窃罪。即如果仅有盗窃信用卡的行为而没有使用行为的，不构成盗窃罪。可见，信用卡和银行活期存折是不能等量齐观的；其次，银行活期存折作为一种金融凭证，在我国刑法已规定了金融凭证诈骗罪的情况下，拾得银行活期存折进而使用取款却不构成金融凭证诈骗罪，似乎可以由此推导出拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为也不应构成信用卡诈骗罪。不过，论者在这里没有考虑到我国刑事立法的具体情况。我国刑法第一百九十四条第二款规定，“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，”构成金融凭证诈骗罪。这里，刑法没有规定“冒用”他人银行单的行为构成金融凭证诈骗罪，故拾得他人活期存折而取款的，不能定金融凭证诈骗罪，这是罪刑法定的要求。而刑法第一百九十六条却明确规定，“冒用他人信用卡”构成信用卡诈骗罪。所以，拾得信用卡和密码而使用的，应当定信用卡诈骗罪，这也是罪刑法定的要求。事实上，立法者之所以将“冒用他人信用卡”的行为规定为信用卡诈骗罪，而不将“冒用他人银行存单”的行为规定为金融凭证诈骗罪，正是考虑到信用卡在社会经济生活中日益重要的作用及其容易被冒用的特点，故作了刑事政策上的特殊处理，这一方面说明立法者对冒用信用卡行为的特别禁止，即只要行为人以非法占有为目的，冒用他人信用卡的，就应当定信用卡诈骗罪，而不问行为人取得他人信用卡的方式以及“冒用”的具体手段如何。同时，也进一步说明，银行存单和信用卡在刑法意义上具有不同的性质；第三，拾得他人活期存折进而到银行取款，是否构成侵占罪？我们认为，行为人拾得他人活期存折后，如果要到银行取款，必然要冒用活期存折合法所有人的名义填写取款单，取款单必须经银行审查后才能取到款。这种冒用活期存折合法所有人的名义取款的行为，是虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，应构成诈骗罪，而不应定侵占罪。
　　如果把拾得信用卡和密码并进而在自动柜员机上取款的行为认定为侵占罪，将会不适当地缩小“冒用他人信用卡”的构成信用卡诈骗罪的适用范围。比如，甲将自己的信用卡和密码交乙保管，乙以非法占有为目的，持该信用卡在自动柜员机上取款。这种行为从性质上来说，与拾得他人信用卡和密码并进而在自动柜员机上取款的行为完全相同，只不过前者是利用代为保管的他人信用卡取款而后者是利用拾得的信用卡取款。从前述论者的观点可以合乎逻辑地推导出，利用代为保管的他人信用卡取款的行为，也应当认定为侵占罪。我们认为，这显然是不恰当的，这将使信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的适用范围大大缩小，与立法者的宗旨不相吻合。
　　综上所述，我们认为，无论是从理论上讲，还是从立法精神上分析，对于拾得信用卡和密码在自动柜员机上取款的行为，应当认定为信用卡诈骗罪。
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《信用卡诈骗罪的理论界定与司法适用(第4页)》