中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪之比较研究

都是排斥“告诉”的。
　　澳门刑法中的“非经告诉不得进行刑事程序”并不像内地刑法中的“告诉才处理”那样当然地属于“自诉”案件的一种，而是与自诉相并列的另一种情况。根据1997年4月1日生效的《澳门刑事诉讼法典》第一卷第二编第42条，“接受检举及告诉，以及就是否继续处理检举及告诉作出审查”是检察院特有的权限。即澳门刑法中的“告诉”并非向法院起诉，而是向检察院告诉。对于非经告诉不得进行刑事程序的犯罪，如无告诉权人之告诉，检察院就不能推进刑事程序而向法院提起控诉。这里的“告诉”显然不等于自诉，在“告诉”以后由检察院提起控诉已属公诉。澳门刑事法律中的“自诉”是向法院起诉，这与内地是一致的。这种一致恰恰表明了澳门的“自诉”不同于其“告诉”，表明了澳门与内地在“自诉”与“告诉”的关系上的差异。
　　进一步看，尽管澳门与内地的“自诉”含义一致，但在自诉与公诉的关系上也不相同。根据《澳门刑事诉讼法典》，检察院在一切案件的刑事诉讼中居于主导地位，即便自诉案件也是如此。对于非经自诉不得进行刑事程序的案件侦察终结后，检察院必须通知享有自诉权的人在法定期限内提出自诉，在自诉提出后的法定期限内，检察院可以就自诉的事实再行控诉。这种双重控诉或并行起诉的办法甚至也延伸到公诉案件：检察院基于侦察结论向法院提起控诉后的法定期限内，被害人等法定的诉讼“辅助人”可以就检察院控诉的事实再行提出控诉或独立地提出控诉。与此不同，内地的自诉与公诉之间是非此即彼的相互排斥关系。当然，澳门的自诉案件中，也会出现检察院未提出控诉而自诉人独立提出控诉的情况。这相当于前述内地刑事诉讼法规定的自诉案件的第三种情况，即被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人的刑事责任，被害人可以向人民法院自诉。无论如何，澳门刑事程序中的自诉与公诉可以是并行不悖的。
　　需要指出的是，澳门刑法中的“告诉”虽然是向检察院告诉，但这并不意味着像日本、法国等那样，实行刑事追诉权的国家垄断。这些国家刑法典中的“告诉”同澳门一样，也是向检察院或检察官告诉，却没有像澳门刑法那样在“告诉”之外还有“自诉”。
　　由于内地刑事法律中“告诉”从属于“自诉”的关系不同于澳门刑事法律中二者的相对分立并列关系，这就提出了一个如何比较两地之亲告罪的概念协调问题：内地的亲告罪是否限于刑法典中规定的“告诉才处理的犯罪”？或者是指刑事诉讼法中的“自诉案件”？澳门的亲告罪是仅指面向检察官的“非经告诉不得进行刑事程序”的犯罪？还是仅指面向法官的“非经自诉不得进行刑事程序”的犯罪？或者是兼指二者？笔者认为，应从实体与程序两种意义上界定亲告罪的概念。实体上的“告诉”与程序上的“自诉”在应对犯罪的策略取向上是一致的，都是要体现刑法的谦抑精神，而这正是亲告罪的应有之义。就本文的比较研究而言，也有助于克服两地立法概念的差异。如前所述，中国内地与澳门两地的刑法典都在总则和分则中对亲告罪作了规定，但就《澳门刑法典》来看，涉及亲告罪的条文，无论总则还是分则，都大大多于《刑法》中的有关条文，但是，结合《刑事诉讼法》，则内地的亲告罪规定至少还包括该法第三编第一章第二节“自诉案件”中的4个条文。
　　二、中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪的罪名种类
　　在中国内地1979年颁布的《刑法》中，规定“告诉才处理”的条文共4个，共中，总则1条，分则3条。分则的3条涉及4个罪名：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪。在对这部刑法典进行修改的过程中，内地有学者对亲告罪的立法价值作了探讨，从社会层面和法律层面阐述了亲告罪的合理性，认为从社会层面来看，亲告罪适合于中国的“熟人社会”，有利于市场经济条件下公民选择的多样性，可以减少司法负担和节约司法成本等；而从法律层面来看，亲告罪可以减少规避法律的现象，从而维护法制的权威，有助于缩小刑罚的适用面而贯彻刑法的谦抑原则等。据此建议，修改刑法时应适当扩大亲告罪的适用范围，具体地说，除了已有的几个罪，告诉才处理的犯罪还应包括交通肇事罪、故意伤害罪、过失重伤罪、非法拘禁罪、非法管制罪、非法搜查罪、非法侵入他人住宅罪、报复陷害罪和遗弃罪等[5]。但是，经修订的现行《刑法》在这方面似乎没有多少变化：总则中的规定完全相同，分则仅增加了一个条文涉及一个罪名，即侵占罪。不过，以“自诉”来界定亲告罪，根据《刑事诉讼法》第170条第2至3项的规定，其范围已经相当宽泛，可以扩展到所有的侵犯人身权利和财产权利的犯罪，以及一切有明确被害人的轻微刑事案件。因为该条第2、3项规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”、“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”均属自诉案件，这种规定显然是开放性的，即凡是有被害人的犯罪，都有可能成为自诉案件。但是，本应公诉，因为公安机关或检察机关不予追究而进行自诉的案件已经不具有刑法谦抑的立法价值，这不是把公诉转为自诉，只是以自诉补充公诉。应当看到，除了“告诉才处理”的犯罪之外，其他两种自诉案件的范围毕竟不十分明确，刑事诉讼法的规定比较笼统，刑法中又没有规定，操作时尚待解释。
　　内地刑法现有的关于“告诉才处理”的5个罪名，其中4个规定于刑法分则第四章，它们是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪，均属侵犯公民人身权利的犯罪，涉及人格权、名誉权、婚姻自由权、健康权、家庭平等权等；另外一个规定于刑法分则第五章，即侵占罪，属于侵犯财产罪，涉及财产所有权。显然，5个罪名都是针对公民个人权利的，都有具体的个人作为受害者。笔者认为，刑法规定这些罪名为“告诉才处理”，是因为这些罪在构成上的特殊性——以被害人主观上对侵害行为或行为人的容忍度为必要条件。在这5个罪中，侵犯人身权的4个犯罪都涉及到对被害人精神上的伤害，主要是伤害了被害人的感情或违背了被害人的意志，此种行为导致的后果之轻重在很大程度上取决于被害人对该行为的

反应，同样的行为施加于不同的被害人，其社会危害性是不同的。被害人若能容忍，表明社会危害性有限，不必动用刑罚；被害人若忍无可忍，表明社会危害性较重，应追究刑事责任。而“告诉”正是被害人对侵害行为的明确而正式的反应。在家庭成员之间发生的人身侵害更是涉及亲缘关系，被害人虽不满意亲属对其实施侵害，但是否愿意其亲属就此而被追究刑事责任呢？这可通过“告诉”而作出选择。正因为“告诉”是危害结果程度的反映，关系到犯罪是否成立，没有“告诉”不构成犯罪，这使得因“告诉”而成立的犯罪之罪行本身相对较轻。如果不取决于被害人对侵害行为的反应，犯罪就能成立，表明罪行本身较重，刑法就没有必要对其作出“告诉才处理”的规定。所以，内地刑法对侵害人身权的4个“告诉才处理”的犯罪是有限定的：侮辱罪和诽谤罪规定于同一条文即第246条，法定刑不超过3年有期徒刑，根据该条第2款，作为“告诉才处理”的犯罪，不包括“严重危害社会秩序和国家利益”的情况；暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪分别规定于第257条和第260条，两个条文均有3款，第3款都规定“第一款罪，告诉的才处理”，表明第2款不适用告诉才处理，第257条第2款为“致使被害人死亡的，处2年以上7年以下有期徒型”。可见，这4个罪并不完全是“告诉才处理”的犯罪。但是，规定侵占罪的第270条第3款没有进行此种区分，该款为“本条罪，告诉的才处理”。这一规定对本条第1款不成问题，该款是“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不交还”乃至“数额巨大或者有其他严重情节”的行为，被害人显然知道行为人是谁，故无论数额多少或情节如何，“告诉”与否都可反映被害人对侵害行为的容忍度，但本条第2款似乎就不那么周全，该款作为“将他人的遗忘物或者埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不交出”的行为，被害人常常并不知行为人是谁，而要让被害人查明行为人又是不现实的，如将物品忘在出租车内又未记住车牌号码，便很难找到侵占人，在这种情况下，被害人会因为不知诉谁而不告诉或无法告诉，此时的未告诉并不能客观地反映被害人对侵占行为的容忍度。尤其是，当侵占财物数额巨大或者有其他严重情节时，我们很难推定被害人一定会容忍侵占行为而不告诉。既然被害人遭受重大损失又不能容忍侵占行为，就不能因为他不知诉谁而未“告诉”便使行为人不构成犯罪或免受刑

《中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪之比较研究(第2页)》