中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪之比较研究

事追究。该条第1款规定“数额巨大或者有其他严重情节”的最高刑可达5年，对此种刑罚的犯罪不可公诉，似乎已超出了轻罪自诉的通行原则，内地刑法一般将3年以下有期徒刑作为较轻的犯罪（注：参见《刑法》第7条、第8条、第72条。）。再说，同样是规定“告诉才处理”的条文，第257条和第260条的“告诉”都以2年以下有期徒刑为限，超过2年有期徒刑的已不属于自诉范围，而侵占罪在法定刑达5年的情况下仍不能公诉，显然是不平衡的。
　　在澳门，“告诉”与“自诉”均由刑法明确规定，二者涉及的罪名种类都十分具体、清楚。根据《澳门刑法典》分则的规定，“告诉”与“自诉”涉及的罪名有三种情况：一是单纯规定“非经告诉不得进行刑事程序”的犯罪。这种情况的数量最多，涉及31个罪名，包括普通伤害、过失伤害、虐待、恐吓、胁迫、擅作手术治疗、性胁迫、对无能力抗拒之人之性侵犯、性欺诈、未经妇女同意之人工生育、性暴露、对儿童性侵犯、对受教育者及依赖者之性侵犯、与未成年人之性欲行为、侵犯行使公共当局权力之法人、侵犯住所、侵入限制公众进入之地方、侵入私人生活、侵犯函件或电讯、违反保密、不当利用秘密、不法之录制品及照片、盗用车辆、侵占不动产、损害债权、非蓄意破产、诱拐未成年人、违反抚养义务、侵犯享有国际保护之人、侮辱官方象征等犯罪。二是单纯规定“非经自诉不得进行刑事程序”的犯罪。这种情况最少，只涉及个别罪名，侵犯对已死之人之思念的犯罪即是。三是既规定“非经告诉不得进行刑事程序”的犯罪，也规定“非经自诉不得进行刑事程序”的犯罪。这种情况也有一定数量，涉及16个罪名，包括诽谤、侮辱、公开及诋毁、盗窃、信任之滥用、非法占有、损毁、更改标记、诈骗、保险及食物诈骗、资讯诈骗、签发空头支票、背信、滥用担保卡或信用卡、暴利、醉酒及吸毒等犯罪。在澳门刑法典中，同时规定有“告诉”与“自诉”两种情况的罪名，并不意味着该罪名的一切情况都是既可以“告诉”也可以“自诉”的，恰恰相反，同一罪名中的不同情况或者“告诉”，或者“自诉”，同一情况不能既可以“告诉”也可以“自诉”。
　　从“告诉”与“自诉”所涉及的罪名在《澳门刑法典》分则中的分布来看，第一编“侵犯人身罪”中，单纯“告诉”的涉及23个罪名，单纯“自诉”的涉及1个罪名，既有“告诉”又有“自诉”的涉及3个罪名，这些罪名设于第三章“侵犯身体完整性罪”、第四章“侵犯人身自由罪”、第五章“侵犯性自由及性自决罪”、第六章“侵犯名誉罪”和第七章“侵犯受保护之私人生活罪”，而第一章“侵犯生命罪”、第二章“侵犯子宫内生命罪”和第八章“侵犯其他人身法益罪”则不存在“告诉”或“自诉”的规定。在第二编“侵犯财产罪”中，单纯“告诉”的涉及5个罪名，既有“告诉”又有“自诉”的涉及12个罪名，这些罪名见于第二章“侵犯所有权罪”、第三章“一般侵犯财产罪”和第四章“侵犯财产权罪”。在第四编“妨害社会生活罪”中，单纯“告诉”的涉及2个罪名，既有“告诉”又有“自诉”的涉及1个罪名，见于第一章“妨害家庭罪”和第五章“妨害公共秩序及公共安宁罪”，而第二章“伪造罪”、第三章“公共危险罪”和第四章“妨害交通安全罪”则不存在有关规定。在第五编“妨害本地区罪”中，单纯“告诉”的涉及两个罪名，见于第二章“妨害国家及国际组织罪”，其他罪章则无有关规定。
　　笔者注意到，第一，《澳门刑法典》设置的“告诉”罪与“自诉”罪，集中在侵犯人身权和财产权方面，共涉及41个罪名，占了全部这类罪名的90%。由此看到了澳门刑法与内地刑法以及各国刑法在亲告罪立法上的一致取向。澳门与内地都在其刑法中将侮辱、诽谤、虐待家庭成员、侵占他人之物等罪名规定为亲告罪，但澳门刑法的虐待罪中属于“告诉”的情况只限于对“配偶或在类似情况下共同生活之人”实施的虐待，而且此罪不属于“自诉”罪。澳门刑法中的侵占财物罪也只是“告诉”罪而非“自诉”罪。侮辱罪和诽谤罪均属既可以“告诉”也可以“自诉”之罪，适用“自诉”的情况比适用“告诉”的情况更轻，或者说，“告诉”是“自诉”的加重情况。内地刑法中的暴力干涉婚姻自由罪这一亲告罪立法基于内地的现实情况尤其是乡村间的婚姻状况而定，澳门刑法中则没有相应罪名及其亲告罪。但是，澳门刑法其他罪名中的亲告规定是内地刑法所没有的。第二，《澳门刑法典》同内地一样，其亲告罪也基本限于较轻的犯罪。从法定刑看，大多是3年以下有期徒刑，其中许多是2年以下或1年以下，也有的是5年以下，但是，少数也有8年以下乃至10年以下。当然，澳门刑法规定的有期徒刑最高限是30年，以此作为参照，10年还不算太重，但也绝不算太轻。为什么将可以判处较重刑罚的危害行为作出亲告之规定？这是笔者所不解的。第三，《澳门刑法典》的亲告罪范围涉及社会生活和国家生活，具有自身特色，是内地所没有的。这包括诱拐未成年人、违反抚养义务（即遗弃）、醉酒及吸毒、侵犯享有国际保护之人和侮辱官方象征等几种犯罪。在此，亲告罪超出了人身权和财产

权的范围，及于（作为社会细胞的）家庭之秩序、本地社会之公共秩序和国际间正常关系等法益形态。
　　三、中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪的亲告条件
　　根据中国内地刑事法律，有权亲告罪的人是被害人。但是，亲告并不等于在任何情况下都是由被害人亲自告诉。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。如前所述，人民检察院“告诉”不能视为替代被害人自诉而应理解为公诉。但是，被害人近亲属的“告诉”应理解为替代被害人自诉，还是基于刑法的直接授权而在特定情况下自己进行的独立的自诉？这是一个值得探讨的问题。如果是前者，被害人的近亲属在提起自诉以后就无权撤诉、同被告人自行和解，被告人也不能对其进行反诉；如果是后者，被害人在其近亲属提起自诉以后就无权撤诉、同被告人自行和解，被告人也不能对其进行反诉。笔者认为，只能按前者理解，因为后一种理解是荒谬的，如果被害人的近亲属提起自诉以后在撤诉、和解等问题上意见不一，却又不以被害人的意向为准，则亲告罪就失去了在这些罪的认定和追究上尊重被害人意向的本意。如果被告人不能向与其在案件中相关联的被害人反诉，却以案外的被害人近亲属为反诉对象，是不可想象的。根据《刑事诉讼法》，被害人的近亲属应指被害人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。
　　《澳门刑法典》总则第四编“告诉”与“自诉”第109条规定：“本编之规定，相应适用与非经自诉不得进行刑事程序之情况”，即是说，该编为“告诉”规定的主体条件也同时是“自诉”应具备的主体条件。具体说来有以下几点：
　　第一，亲告权人（告诉权人或自诉权人）为被害人。根据第105条，所谓被害人，是指受到犯罪侵害而为刑法保护之利益的享有人。这与内地的规定是一致的。由于两地的亲告罪都集中于侵犯公民人身权和财产权等私权利的犯罪，故亲告权人主要限于自然人。
　　第二，如被害人死亡，而在死亡前未提出告诉或自诉，也没有放弃亲告权，则亲告权转移至配偶、直系血亲卑亲属、被收养人及与被害人在类似配偶状况下共同生活之人，如这些人不存在，则移至直系血亲尊亲属及收养人；如这些人也不存在，则移至兄弟姊妹及其卑亲属。这些规定在内地刑法中是没有的，也就意味着内地亲告罪并不存在被害人死亡后亲告权移至他人的情况。
　　第三，如被害人属于无责任能力之人，则亲告权属其法定代理人；如果代理人不存在，则以上面第二点所述之亲属范围及顺序来确定亲告权人。这也是内地刑法所没有的，需要加以完善的。因为内地刑法只规定了被害人因受强制或威吓等情况下由他人替代告诉，却未顾及无责任能力之人的法益保护，而这种情况又是客观存在而不能回避的。民法上的监护制度并不能当然地及于刑法亲告罪的亲告权。
　　第四，处于同一顺序中的亲告权人都可以告诉或自诉，不同亲告权人之告诉或自诉并不相互排斥。
　　第五，任何参与共同犯罪之人都没有资格成为享有亲告权的主体，如果亲告权仅为参与犯罪之人享有，则该人不得行使亲告权，而检察院没有告诉或自诉也可进行刑事程序。
　　第六，有亲告权之主体如果以明示的方式放弃亲告权，或确实地推断亲告权人放弃亲告权，则亲告权人虽是亲告主体，却不能行使亲告之权。如亲告或又撤回，则不得再行亲告。
　　第七，在妨害国家及国际组织罪中，非经澳门地区行政长官“告诉”，不得进行刑事程序；如属侵犯名誉罪，尚需经被侵犯之地区或国家之政府、或国

《中国内地刑法与澳门刑法中亲告罪之比较研究(第3页)》