住房抵押贷款证券化的法律问题研究

况下，信用加强人(Credit  Enhancer)是向SPV出具保证,还是向证券持有人(投资人)作出承诺；保证的范围是什么，保证的方式有多少种。这在实务中可以灵活变通，保证形式也完全可以多种。
问题2：信用加强人是否属于证券法中的信息披露义务人以及监管对象。不属于，不是证券化的直接规范对象，但也有其他的信息披露义务。
（2）保险  ，在我国有必要由政府建立专门支持住房抵押贷款的保险机构。  
（3）政府性机构对抵押贷款担保证券提供的外部信用强化
2  内部担保：
虽然借助外部担保能够使抵押贷款证券的信用得到强化，但是一旦借款人违约，金融机构真正向担保人追索欠款时往往存在很大困难，不是很经济的选择。此外，更为重要的是我国尚不存在专门的政府性机构对抵押贷款证券提供外部信用强化。在这种条件下，对住房抵押贷款证券进行内部信用强化就在所必须了。内部信用强化机制主要有：
(1)  过度担保，指据以发行抵押贷款证券的抵押贷款集合的总额超过证券的面额，超出部分所产生的现金流即对抵押贷款证券的支付构成一种有效的担保。具体过度担保的比例可以视贷款逾期率、违约率的历史数据而定。假设贷款违约率始终处于百分之二以下，那么用每1000万元总额的抵押贷款集合发行980万元面值的抵押贷款证券就能够起到足够的内部信用强化作用。不足之处在于限制了抵押贷款证券的发行规模。但过度担保在我国证券法体制下有一个不可逾越的法律障碍，我国证券发行禁止证券的折价发行,所以过度担保似乎不可行。
(2)  支付等级划分，指对抵押贷款证券按获得本金与利息支付的优先次序划分为不同的等级。与过度担保不同，支付等级划分的方式并不针对所有证券，而是在使一部分证券得到信用强化的同时将风险转移到了另一部分证券上。例如，规定95%的证券为优先级，其余5%的证券为次优级，前者在现金流总量因借款人违约而不足时拥有优先获得本金和利息的权利。次优级证券的息票率应当高于优先级证券。通过这种方式，就能够创造出具有不同投资特点的抵押贷款证券。优先级证券信用等级高，收益稳定，可吸引风险规避型的投资者，次优级证券风险较高，但是收益也相对于优先级证券高,较适合机构投资者。
第三节  信用评级
问题1：信用评级程序应如何设计  。
(1)  评级程序：由SPV向证监委认定的有资质的评级机构提出评级申请，并递交有关书面材料。给评估机构递交的材料不对外公布，它可以比发行申请包含更多的内容，但必须保证其真实、准确、完整性，并需要约定由此产生的责任由SPV自身承担。
(2)  评级：由评级机构根据这些材料对债券进行分析和评级，可以要求SPV对缺漏材料进行补正；在调查分析的基础上，评级委员会通过投票决定债券级别并征求SPV的意见，经SPV同意后正式确定评级结果。如SPV不服评定，可递交理由书并追加材料，申请变更评定等级，评级机构再次进行评定。但这种变更申请应当只允许有一次。评级完毕后，由评级机构通知SPV，同时将评级结果公布(公布的相关要求应适用证券法的规定)。
(3)  评级费用：评级费用因评级机构、债券种类、发行金额、评级难易程度和是否首次由该评级机构评级等因素而应当有所不同。同时，为降低证券发行成本，应当由证监委做好监督，以限制评估费用过高。
第四节：SPV的相关法律问题
(!)SPV的发起人资格问题
问题1:谁可以发起设立SPV。我国商业银行限于现有法律规定，不能发起设立SPV，.政府可以发起设立SPV，成立国有独资公司；SPV若采用信托形式，则可以仿照现行信托机构的设立方式。
问题2：设立SPV要经过什么样的审批程序。根据SPV组织形式的不同，分别按照国有独资公司和信托的设立审批程序。
问题3：公司法是否适用于公司型的SPV。如果SPV采用公司形式，自应适用公司法的规定。
问题4:：SPV有哪些职能。
1  建立抵押贷款集合，并对其进行日常管理。可以购买原始的住房抵押贷款，也可以直接购买符合一定标准的已经由抵押贷款创造者包装而成的贷款集合。对抵押贷款集合的日常管理是监控贷款集合的清偿情况，并定期向投资者公布。
2  设计抵押贷款证券，对证券进行内部信用强化。
3  与证券承销商、信用评级机构、信用增级机构就住房抵押贷款证券的发行分别签署相应的合同。
4  如果住房抵押贷款的债务人不履行还本付息的义务，以自己的名义向债务人提起诉讼。
(2)  SPV的法律地位。
问题1：SPV的组织形式是什么。
我国台湾在制定证券化法律时,就SPV的法律组织形式有如下考虑，可资借鉴：“日本?资产流动化法?所规范的证券化导管或媒介（vehicle）组织，主要包括了公司型态及信托型态两种基本架构，亦即采取双轨并行制。惟行政院送请立院审议之草案版本，则仅只选择信托型态为证券化之单一基本架构。究其原因，主要系主管机关认为如采日本公司型态之媒介架构，则无论是采取架设於公司法体系内之方式，或是采行在公司法体系以外另创社团法人之方式，均应如同日本作法，对於该担任证券化媒介之特殊目的公司，其有关设立程序之简化、公司机关组织之精简、公司业务范围及资金运用之限制、证券募集发行之规范、证券持有人权利义务之调整、监督机关之辅助等一一详加规范，以排除公司法大多数条文之适用。如此一来，除将可能导致特殊目的公司法制与一般公司法制，在契合性上大为降低外，同时，亦须面临实际运作上的复杂与困难。而相反的，如果仅只单采日本信托型态之媒介架构，则由於信托在本质上即系一种灵活且极富弹性之制度，只需再对信托受益权予以有价证券化，并对委托人权利之移转、受益人经由会议集体行使权利之机制及信托监察人功能之强化等事项，加以补充或调整，即可使其成为证券化之导管，而达到吾人所欲之目的。基於该理由，主管机关遂认定如果仅采取信托型态，其所须排除之现行规定，相对来说将将极其有限，应属较为可行。是以，行政院最後乃决定选择仅采取信托型态之导管媒介，以架构我国金融资产证券化之法律关系。”  
问题2：如何界定SPV的经营范围.。
SPV是一个不破产实体，(不是指法律上禁止其破产,而是指尽量避免其破产)，这是处于住房抵押贷款证券化的特定意图来考虑的，这一意图是“在最大限度的保证投资这利益的基础上最大限度的满足购房者的需求，最大限度的支持作为国民经济新增长点的住宅产业的发展”。而SPV要保证不破产的前提之一是必须避免关联交易，成为

破产隔离实体；SPV的独立性是避免关联交易，保证发行公开、信用透明的一个重要条件。SPV的经营范围就仅仅限定在与住房抵押贷款证券相关的领域中。
SPV制定住房抵押贷款可以被证券化的标准，并与商业银行签订住房抵押贷款证券化的合作协议，向商业银行购买或者互换符合证券化标准的住房抵押贷款，建立住房抵押贷款集合；对住房抵押贷款集合进行分类组合，形成用于支持住房抵押贷款证券的贷款池；与保险公司协商抵押贷款池的保险；与承销商商定住房抵押贷款证券的发行价格  ；接受信用评级机构的评级；接受审计机构的审计；委托商业银行收取按月支付的抵押贷款的本金和利息，并转手支付给投资人和机构投资者；按事先规定好的标准支付给其他中介机构费用和佣金。
问题3：如何认定SPV所从事的行业特征。
SPV是特殊的非银行金融企业。SPV是金融企业，有别于可以作作为资产支持证券发起方的制造企业、汽车公司、计算机公司或航空公司；它又是非银行金融企业，即有别于商业银行，也有别于证券公司、保险公司、财务公司、储蓄机构和其他金融公司；SPV不是证券发起机构，也不是证券承销机构，而是证券发行机构。SPV不是证券评级机构，也不是证券信托机构，而是证券信用增级机构。但这并不意味这商业银行与  SPV是截然分开的，事实上,国外的商业银行对SPV是可

《住房抵押贷款证券化的法律问题研究(第8页)》