国际反恐怖犯罪与我国刑事立法

。该条规定：“组织、领导、参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。新刑法关于恐怖犯罪的这一刑事立法充分体现了我国刑法典分则修订的价值取向之一——严密刑事法网，强化保护功能的特点。面对有组织犯罪的挑战，“传统法律关于罪犯身份和共犯的适当的、有效的方案，在新形式有组织犯罪以及有组织犯罪成员的刑事处罚方面，被证明是不充分的。”（注：卢建平等译：《面临有组织犯罪的刑事司法体系》，载《刑事法杂志》1999年第6期。）因此，如何改革和完善刑事立法，寻求新的惩治恐怖犯罪的司法对策成为各国关注的焦点。为此，我国新刑法不但在立法思想上纠正了以往单纯经验立法的偏向，将在我国只是初露端倪的恐怖活动纳入了刑法调控的范围，而且在刑事立法模式上，突破了传统“以个人行为为本位的立法方法，将集结的组织本身予以犯罪化”，（注：储槐植等：《论刑法分则修订的价值取向》，载《刑法问题与争鸣》（第一辑），中国方正出版社1999年版，第33页。）规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪。这一规定，反映了新刑法重视并严惩恐怖活动犯罪的立法精神。首先，在犯罪形态上，新刑法将恐怖活动犯罪规定为必要共犯，以突出其组织性的特点。组织化是恐怖活动犯罪的一个发展趋势，也是它较之普通犯罪具有更大的危险性和危害性的原因之一。新刑法这一规定不但适应了打击恐怖活动犯罪的实践需要，而且也是面对有组织犯罪挑战所作出的必要的立法反应。其次，在犯罪构成上，将预备性犯罪行为作为犯罪的实行行为，规定为独立的犯罪。从犯罪的发展过程来看，组织、领导、参加恐怖活动组织的行为是为实施恐怖活动犯罪作准备，处于犯罪的预备阶段。对于犯罪的预备行为，一般是不处罚的。但考虑到恐怖活动犯罪的严重危害性，我国刑法将这种预备行为独立化，规定为犯罪，体现了我国刑事立法的预防犯罪功能，以期将恐怖活动组织犯罪消灭在萌芽阶段。第三，在行为方式上，新刑法借鉴国外立法，将参加恐怖活动组织规定为犯罪。“由于团伙犯罪特殊的经济特征和社会心理特征，作为一个以犯罪为主要目的的团伙的成员其本身就被看作是对法律秩序和社会安宁构成显著危险。许多国家在刑事法中因此将加入犯罪团伙或组织作为自身犯罪(perseoffence)，并独立于其它为实现犯罪组织的犯罪目的而实施的任何具体犯罪。这种罪名的确定能够作为有利于打击有组织犯罪的武器”，（注：计永胜：《国际刑法学界关于有组织犯罪的最新研究动向》，载《中国法学》1997年第4期。）是与恐怖活动组织犯罪作斗争的一种新的立法对策和最重要的方法。
　　对于本罪，有以下二个问题需要研究：
　　（一）“参加”的含义。“参加”是本罪客观方面的一选择构成要件。何谓“参加”？是指有加入恐怖活动组织之意还是指加入恐怖活动组织进行恐怖活动？对此，理论界有的学者认为，是指“自愿加入恐怖活动组织并积极参与实施，或者参加实施恐怖活动的行为。”（注：莫洪宪：《有组织犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版，第241页。）按照这一表述，“参加”是后一种涵义。笔者认为，这一理解有失准确。因为根据我国刑法之规定，参加恐怖活动组织又实施活动的实行数罪并罚。显然“参加”不包括实施恐怖活动。那么，如何理解本罪的“参加”？笔者认为，本罪的“参加”是指为了成为恐怖组织成员而加入恐怖活动组织的行为。它必须具备以下要件：
　　(1)有成为恐怖活动组织成员的目的。对此，行为人必须明知其所参加的组织是恐怖活动组织。在这个问题上，理论界提出加入犯罪组织“是否应界定为严格的责任犯罪”？（注：计永胜：《国际刑法学界关于有组织犯罪的最新研究动向》，载《中国法学》1997年第4期，第117页。）关于严格责任问题，我国理论界有不同的看法。比较占支配地位的观点认为，严格责任是“法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任”。（注：储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第86页。）即无罪过责任。最近有的学者对这一概念提出了质疑，认为严格责任是“在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度。”根据这一论断，“严格责任并不与罪过相对立，而是罪过责任的一种。只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已。”（注：李文燕等：《论我国刑法中的严格责任》，载《中国法学》1999年第5期。）对于前一种意义上的严格责任，一些学者提出了批评。认为，“罪过责任始终是我国刑事责任的原则”。（注：李文燕等：《论我国刑法中的严格责任》，载《中国法学》1999年第5期，第90页。）笔者赞同这一观点。就后一种意义上的严格责任而言，笔者认为参加恐怖活动组织不能界定为严格责任。因为“参加”本身是一种有意识的、有目的的行为，其罪过形式是具体的，而不是模糊的。关于明知的理解，一般不要求确知。在司法实践

中，根据本人的知识和经验能够知道该组织的真正犯罪目的的，如对该组织的宗旨、成员情况有所了解，即视为明知。当然，如果行为人并不知道该犯罪组织的真正犯罪目的，且根据具体情况他也无法在参加时知道该组织的犯罪目的的，则不能构成本罪。但是如果行为人在参加后知道该组织的真正犯罪目的时仍不退出的，构成本罪。其次，行为人必须有参加恐怖活动组织的意思。虽然明知是恐怖活动组织，但如果没有参加恐怖活动组织的意思，也不构成本罪。所谓有参加恐怖活动组织的意思是指行为人出于自愿使本人从属于犯罪组织，遵守规章制度，服从领导层的指挥等。这就要求行为人在参加时具有自由的意志。对于精神异常者、醉酒者等失去自由意志的人，不能认为有真正参加犯罪组织的意思。对于被迫者，根据我国刑法第28条的立法精神，无论其胁迫程度都构成犯罪。对此，有的学者借鉴英美刑法中的合法辩护理由——被迫行为，认为对于死伤胁迫下的被迫行为，不能视为犯罪，因为“社会中的大部分人皆是平常性情中人，在死伤胁迫之下，他们即会按照胁迫者的命令行事。这是一个不争的事实。法律是以社会中大部分人得益的标准制定出来的。对于社会中大部分人在同等情形下都会这样干的行为，不能宣布为犯罪。这是刑法谦抑性的基本要求”。（注：李立众：《略论被迫行为及其借鉴意义》，载《刑事法学》2000年第2期）。笔者赞同这一观点，对于在真实死伤胁迫下参加的，不应构成犯罪。
　　(2)须有加入恐怖活动组织的行为。“参加”以恐怖活动组织成立为前提。如果恐怖活动组织尚处于组建之中而参加的，应当作为组织行为。“参加”有形式上的与实质上的。前者是指依照恐怖活动组织的规章制度履行一定程序如填写成员表格、举行仪式等即获得该组织成员的资格，无须为组织从事任何活动。后者是指担任一定的实际职务或为组织从事活动，如为组织捐钱、提供犯罪工具或参与其他活动者。参加的方式应依该组织章程的规定而异。如果依组织章程之规定，参加方式没有限制的，则无论是亲自出面或以通信、电话方式报名参加的，均可认为是参加。
　　（二）关于刑法第120条第2款的处罚问题
　　该条款规定，犯组织、领导、参加恐怖活动罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，实行数罪并罚。但必须注意的是：
　　第一，对于以实施杀人、爆炸、绑架等具体犯罪作为取得恐怖活动组织成员资格的，能否实行数罪并罚？笔者认为，这是参加恐怖活动组织的一种方式，属于想像竞合犯，是一个行为既触犯参加恐怖活动犯罪又触犯了具体的恐怖活动犯罪，应从一重处罚，而不实行数罪并罚。
　　第二，当恐怖活动组织成员实施具体恐怖活动构成共同犯罪时，如何处理刑法总则关于共同犯罪的规定与刑法分则第120条的处罚规定之间的关系呢？笔者认为，首先应根据犯罪人在具体犯罪中的作用划分出主犯、从犯和胁从犯，这与一般犯罪集团中对于主犯、从犯和胁从犯的认定并无特殊之处。但存在问题的是对于组织、领导、参加恐怖活动组织罪中的组织者、领导者和参加者能否认定为共同犯罪成员？笔者认为，对于组织者和领导者无论其是否直接实施恐怖活动都应认定为主犯，按照集团所犯的全部罪行处罚。因为对于组织者来说，既然该犯罪组织是其倡建的，那么该组织

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