输血感染病毒侵权赔偿研究

的标准”，即为过失。换句话说，过失是未能按照指导人们正常行为的一个合理人所应做的去做，或做了一个合理人所不应做的事情。  像这样以某种行为标准来判断行为人有无违反注意义务的认定标准，既是认定过失的客观标准。客观标准的采用，使侵权行为归责要件中的行为违法性与过失要件合为一体，更有利于得出清晰的判断结果。法官只需要用某种行为标准来衡量医方的外部行为，而不必对其内在意志过程进行检验，便可以判断医方有无过失。在司法实践中，法官们并不注重违法与过失的区分，因为往往存在这样的情形，如果证明了行为的违法，行为人的过失便可不证自明。  正如曾世雄先生对过失要件和违法要件关系的评价所言：“立足比较法学之观点言，违法与过失，有各自独立成为损害赔偿成立要件者，有仅以过失为损害赔偿要件但包含违法者。此一现象足以说明：二者是否各自独立并非当然，混而为一亦非不可，此其一。过失之认定本质上属于主观事项，个别深入探讨，费时费为不切实际；反之，从违法滑过而认定过失，虽非正当事常有之，此其二。违法与过失经常如影随形，违法而不具过失者，虽非无之，终属少数，此其三。”  
从社会和经济发展的角度来看，侵权行为使低成本的市场交易为高成本的法律交易所取代，所以惩罚侵权行为是有效率的。侵权行为法的目的也正是着眼于更有效益地分配社会资源这一集体目标，法官对过失的确定也应以效益考虑作为出发点。法律经济分析方法试图用汉德公式把过失量化，为过失判断提供了一个新的思路。假设医方没有采取任何血液检验措施导致患者感染艾滋病毒，可利用汉德公式对医方过失作如下分析：P=事故发生的可能性（正常人输进携带艾滋病毒血液的感染机率是90%）；L=事故所造成的损失（据专家估计，全国因艾滋病感染增加在医疗费用和社会经济损失约在4620亿元到7700亿元人民币之间，按全国艾滋病毒感染者总数为100万人计算，每位艾滋病感染者或病人的损失最低为46200元  ）；P*L=事故的预期成本；B=为避免事故所必须负担的预防成本（河南某中等城市医院包含艾滋病毒在内的血液检测收费标准为95元，因该项收费为非盈利性，可视为医院预防的成本额）。若P*L>B，即事故发生的可能性乘以事故所造成的损失大于医方为避免事故所必须负担的预防成本，则医方有过失。很显然，医方在不采取任何血液检测措施的情形下，当然有过失（90%*46200元>>95元）。过失意味着没有去避免一个事故，尽管避免该事故的成本要低于事故的预期成本。换句话说，医方有能力尽量选择一种有效率的方式减少事故损失，而医方没有这样做则是有过失的。在这方面，法律经济分析方法的观点极类似于客观过失说  ，汉德公式对过失的量化分析恰好佐证了认定过失的客观标准的合理性。
总之，过失并不是事实本身，而是判定是否要医方赔偿损害的高度政策性判断。最轻微的责任也能够给侵权行为人一些有用的警告，使其意识到自己活动的危险性，并努力采取各种措施防止损害发生。医学界公认的医疗事故发生率高达30％，虽然法律的介入也不能防止医方不出任何过失，但是法律应当能够阻止过失的继续扩大。
（二）判断医方过失的标准
在输血感染病毒纠纷中，医方一般是依法成立的法人机构。法人作为一个社会组织体，本身不可能具有某种心里状态，但法人的行为也受其意志支配。法人有自己的内部机构，能够产生并实现自己的意志，这种意志是支配法人行为的动机，也是法人具有过失的基础。
医方过失的判断标准可以从抽象与具体两方面来考察。抽象标准是指适用于判断所有医疗行为是否有过失的一般标准。日本司法判决认为，从事人的生命及健康管理业务的人与其业务的性质相对照，要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务。作为医生，对于患者的症状应予充分注意，在考虑效果及副作用的前提下，并依当时的医学知识确定治疗方法及程度，在万全的注意下实施治疗。  这里的“最善的注意义务”  和“万全的注意”  是日本民法理论对医方注意义务的概括。在梁慧星先生牵头起草的《中国民法典·侵权行为编》中，出现了专家的高度注意义务和忠实义务的概念。基于委托人的信赖，专家在执业活动中须尽高度注意义务和忠实义务，维护委托人的合法权益，违反高度注意义务和忠实义务的，应认定为有过失。专家的高度注意义务是指专家因具有高度的专业知识或专门技能所产生的义务，一般以同专业领域的专家在执业活动中所通常应履行的注意义务为判断标准。专家的忠实义务是指专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人或自己的利益。医生具有高度的专业知识或专门技能，提供专业的服务，当然是专家。可以说，医疗专家的高度注意义务和忠实义务要求医方最大限度地熟练运用技术及具有准确的判断力，其内涵跟日本民法所言的“最善的注意义务”  或“万全的注意”是一致的。
具体标准则指对某一具体医

疗行为考察是否存在过失的标准。不同类型的医疗行为是否存在过失的判断标准略有不同，本文将判断输血行为是否存在过失的标准称为输血注意义务。输血注意义务的设定不是随心所欲的，应当综合考虑临床输血技术本身的特点、社会经济发展状况和医疗专家的高度注意义务及忠实义务。输血注意义务的设定具体可以参考以下原则：（1）医学判断原则。所谓医学判断原则，是指只要医疗专业者是遵循专业标准的要求作出的医疗行为，就不能仅因事后的损害后果而对其课以责任。医方在对患者施行输血诊疗时，若其已尽到符合临床输血专业要求的检验标准和技术指标，即便治疗结果不理想，甚至有不幸发生，医方也无过失。法律承认临床实践中的许多不确定性和不可预见性，评价治疗或技术是否符合标准应基于临床决策已有的知识和当时的临床实践水平，决不能以事后新发展的技术知识或审判时的技术水平作为判断标准。例如，我国是1993年才正式要求医疗机构对血液中的艾滋病病病毒抗体进行检测的，那么对于1993年以前输血感染艾滋病病毒的情形，就不能以违反输血注意义务来认定医方的过失；（2）容许性危险原则。容许性危险是指完成某种有益于社会的行为中含有某种侵害法律权益的危险，若该危险与其有益目的相比被认为是正当的，该危险就属于容许性危险。  容许性危险行为本身属于具有正当目的的行为，它本身不欠缺合法性，如果行为在履行了应尽的注意义务的情形下发生了可预见的危险，也不能将其归为违法。医学的进步是经过千千万万次的反复实验和多次的失败才得到的，所以为谋求社会进步，应允许威胁法益的医疗活动存在。临床输血行为虽然有可能危机患者的健康，但更可以使以往被认为属于绝症的疾病（如血友病）也有了维持生命的可能，给患者及其亲人带来欢乐和希望，故应当容许其危险的存在；（3）医疗紧急性原则。所谓医疗紧急性，是指由于医疗的判断时间紧促，对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，自难要求医生与平常时期的注意能力等同。因此，紧急性便成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医方紧急情况下采取输血治疗手段时的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况输血而无法履行某些注意义务时，免除医方相应责任的承担；（4）地区性法则。由于不同地区的经济、文化发展状况有差距，医方执业的环境、医疗经验等都有地区性的差异，这在我国尤为明显。在一些偏远的农村，许多医务工作者由于主、客观条件的制约，对现代医疗知识及医疗技术知之甚少。因此，判定临床输血中医生是否尽到注意义务，应以同地区或类似地区（指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似的地区）的医疗输血技术水平为参考。
（三）输血注意义务的类型化
由于人类社会劳动分工的深入细化，越来越多的法律法规针对一些行业行为提出了法定的要求，相当多的行业内部也对自己的行为明确了规范的要求。行为人的行为只要违反了法定注意义务以及行业内部行为规则，即可被认定为是具有过失的，此时违法（包括违反规则）就可被推定为过失。《医疗事故处理条例》第2条明确指出，构成医疗事故的前提是“违反了医疗卫生管理法律、

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