输血感染病毒侵权赔偿研究

学院附属医院输血感染丙肝医疗损害赔偿案  中写到：“南通市卫生局下设的血液质量管理委员会对血液复检认定为合格，但因科学技术的限制,对丙肝的检测尚有一定的漏检率，其对王某染有丙肝在主观上无过失，南通医学院附属医学院将经过复检的血液用于临床并无过失。……但漏检产生的后果不应由受害人承担”，终根据《民法通则》第132条判决由医方向患方承担补偿责任。某省高级人民法院一份复函中称：“医疗单位的输血行为致病员患丙型肝炎，供血单位和医疗单位不具有主观方面的故意和过失，不宜承担损害赔偿责任。但如果查明病员患丙型肝炎确因输血感染所致，可以比照《民法通则》第132条规定的精神，适用公平原则处理，医疗单位给予受害人适当的经济补赔。”  江苏省高级人民法院在《全省民事审判工作座谈纪要》（苏高法〖1999〗466号）也指出：如果血站和医疗机构均履行了法定义务，对患者的损害没有过失的，应由血站、医疗机构和患者按照公平责任分担民事责任。
3、不可抗力存在是适用公平原则的条件
以上适用公平原则的案例和司法解释的背后，都涉及到医学上的漏检率（由于病毒的特性和医学水平的限制，现有的病毒筛查方法不能保证没有少量感染性病毒漏检，以美国为例，现在每单位血液受主要病毒感染的风险范围为1/50000～1/70000  ）和“窗口期”（病毒从侵入人体到能够检测出相应的抗体则需要一段时间，这段时间被称为窗口期）问题。也就是说，只有存在漏检率和窗口期问题时，公平原则才得以适用。从医学的角度看，1996年，美国医疗机构采取抗原测试法，从2500万献血人员中检测出3例窗口期内的带病毒血源，但检测成本高达4～6千万美元。  从法律经济分析的角度看，当事故的发生不存在过失而又有损害事实存在的情况下，意味着医患双方都不能够以低于事故预期成

本的预防成本避免事故的发生，这时候应有不可抗力的存在。换言之，行为人要想避免由于不可抗力导致的事故，需要太高的成本，因此对该种事故的预防是不符合效率的，也是不为法律所认可的。  按照汉德公式的思路加以分析，可以发现：窗口期或漏检率事故发生的概率P很低，表明很难预见或不能预见；B值非常高说明不能避免或不能克服，即使L很大，当它与极小的P值相乘，就会小于B。因此，效率要求把窗口期或漏检率作为输血感染病毒事故的免责事由。“事故是不可能消灭的。某些事故是产生该事故的行为所必然带来的，而这些行为又是社会需要的。要消灭事故，就必须消灭产生该事故的行为……而这是不可能的。或者，消灭事故需要过高的成本，以至于该成本大于事故本身造成的成本，所以，人们就不去消灭它。”  故而，《医疗事故处理条例》第33条明确将不可抗力作为医疗事故的免责事由。
（四）无过失责任原则不能适用
1、产品侵权责任可适用无过失责任原则
产品因缺陷而造成人身伤害，以及造成产品以外的其他财产损害的，是产品侵权责任。产品侵权责任是物件致人损害的特殊侵权责任，无论产品的制造者、销售者有无过失，只要产品有缺陷并造成他人损害，就应当承担赔偿责任。  产品制造者、销售者的无过失责任最早由美国泰勒法官表述于1944年的埃斯可拉诉可口可乐公司一案中，加州最高法院在1963年格林曼诉尤巴典力公司一案中又重申：制造商将其产品投入市场，明知其产品将不经检验而被使用，则此有缺陷商品所致人身损害应由制造商承担无过失责任。目前，美国有45个州对产品缺陷引起的人身伤害采用了无过失责任。  我国《民法通则》第122条正是参考国外产品责任法成功经验基础上直接规定“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任”，而没有强调过失的存在。也就是说，在我国的民事法律体系中，产品侵权责任是适用无过失责任原则归责的。
2、输血感染病毒不是产品侵权责任
本文所讨论的“血液”指临床输用的血液，包括全血和成分血。  血液是否属于产品，是讨论无过失责任原则能否适用的逻辑起点。“产品”是一个特定的法律概念。例如，欧洲几乎所有的国家认为产品是指一切动产，包括组装于其他动产或不动产的动产，但未经加工的农业产品和猎获物除外。  日本也认为产品是指经制造或加工的动产。  我国《产品质量法》立法较晚，大量吸取外国经验，较为完善，其第2条的规定涵盖了构成“产品”的三个基本要件：加工、制作和销售。
纵观国内外立法，由于血液不符合产品的基本要件，许多国家都将血液排除在产品之外。首先，英国政府认为“加工”必须是连续的、大规模的、使用机器来完成的，而且必须改变了产品的某些基本特性。  日本官方认为，从人体采取的基本上不作加工处理而用于输血的全血制剂和血液成分制剂（全血和成分血），进行分装、贮存、保管、运输以及加入抗凝剂等，均不构成“加工”，故肉体的一部分（血液）等应排除在制造物（产品）之外。  其次，血液不是生产劳动的成果，迄今人类还不能生产、制造血液，所谓“制作”血液是活人身体的机能。最后，美国立法认为，提供人血是一种服务，不同于产品销售。  我国学者也认为，将从供血者身体抽取的血液输给他人，类似于人体器官的移植  ，当然不是销售行为。我国有关法律、法规和行政规章等，也从来没有认可血液属于产品。《献血法》明确规定我国实行无偿献血制度，无偿捐献的血液不得买卖，公民临床用血时只交付用于血液的采集、储存、分离、检验等费用。卫生部颁布的《血站管理办法》也明确规定血站是指不以营利为目的的采集、制备、储存血液，并向临床提供血液的公益性卫生机构。可以说，无论是临床血液的采集环节还是供应环节，血液都非可供买卖的商品。在现实生活中，确有大量供血者把献血换取金钱作为谋生手段，但不能因此歪曲法律制度的价值取向，否则会更加不利于保证用血质量和民众的身体健康。基于法律经济分析的理由，如果将血液纳入“产品”范围，对血站追究无过失责任，避免事故的社会成本太高，将不利于输血和医疗事业的维持和发展。1998年，美国法学会在《第三次侵权法重述.产品责任》中确认，由于医学技术的限制，要完全保证临床输注的血液不带有任何病毒是难以做到的，美国普通法的发展及大多数州的《血液保护法》均取消了对该类产品的安全默示担保，也有一些州将其从属于服务领域以适用一般过失责任标准。  
3、血液和血液制品是两个不同的概念
在法律实务中，血液和血液制品是经常被混用的两个概念，有必要在此澄清一下。“血液制品”是指以血浆为原料，采用生物学工艺或分离纯化技术制备，并以生物学技术和分离技术控制中间产品和成品质量的生物活性制剂，包括人血白蛋白、丙种球蛋白和凝血因子。  我国《药品管理法》明确规定血液制品是药品，  而药品由于经过高度的加工处理并作为商品销售，是典型的商业产品。虽然血液制品在医疗活动中的广泛输用也可能造成病毒感染，但是鉴于我国在实务中因血液制品感染病毒的诉讼不多,本文暂不将其纳入考查范围。
四、输血侵权赔偿中相当因果关系的运用
（一）相当因果关系的含义和分类
“侵权行为之债，固须损害之发生与侵权行为间有相当因果关系始能成立，惟所谓相当因果关系，系以行为人之行为所造成的客观存在事实，为观察的基础，并就此客观存在事实，依吾人智识经验判断，通常均有发生同样损害结果之可能者，该行为人之行为与损害之间，即有因果关系。”  换句话说，相当因果关系要求判明原因事实与损害结果之间在通常情况下存在的可能性。这种判断非依法官个人主观臆断，而是要求法官依一般社会见解，按当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情形有发生同样结果之可能性即可。  我国过去血液病毒感染源少，医疗事故发生率较低，医患之间的矛盾还未形成突出的社会问题，立法者和司法界基于促进医疗机构发展的考虑，对医疗事故案件一般都采纳直接结果说来判定因果关系。直接结果说主张，被告应当为其违反民事义务行为所造成的直接损害结果承担法律责任，只要是被

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