德国环境刑法中污染概念的研究

两个方面的考虑：
　　第一，理论根据方面的考虑。在污染还没有直接表现为对人的健康、生命和财产的损害的时候，就宣布其为犯罪的做法，在理论上似乎与“抽象的危害行为”的概念很难划清界限。根据抽象危害行为的概念，犯罪的成立不取决于损害结果或者具体危害的出现，尤其不取决于对危害结果加以证明的危害行为。如果在刑法中引入抽象危害行为，就意味着刑事责任的扩大，并且，如果在环境犯罪中不需要要求证明某种污染对人的危害，是否容易导致随意出入人罪的危险？显然，抽象危害行为理论与传统的以造成实际损害行为为中心的理论有很不一致的地方。
　　第二，立法技术方面的考虑。德国环境刑法的一个重要特点就是采用“空白刑法”的立法技术。空白刑法是指完全或者部分地将对行为构成的描述“空白地”留下来，而通过引述其他法律规定，其中主要是非立法机构制定的行政法规，加以补充和完善的刑法规定。这种立法技术看起来就像立法者开出了一张空白支票，而有关管理部门则有权加以填写。同时，由于德国允许在合乎法律规定的情况下排放废气、废水和废物，因此，在这种立法模式下，如何保证正确地追究污染环境的刑事责任，即在造成环境污染时不放纵犯罪和在符合法律法规规定的排放情况下不追究排放人的刑事责任，就成为十分重要的立法与司法问题。
　　为了防止滥用污染概念，德国刑法学界在理论和实践方面都进行了研究和努力。
　　在理论方面，德国刑法界并不一般地承认污染犯罪都是抽象危害构成。从“人类环境”的眼光来看，抽象危害构成仅仅表现为与个人的人身财产利益有关。然而，从“生态环境”的眼光看来，与个人人身财产利益没有直接关系的环境利益，就对犯罪的成立起了关键性的作用。例如，在水污染犯罪中，如果只把人的生命与健康利益作为受保护的利益，那么，水污染就表现为对这些利益的一种抽象的危害。从生态意义上观察，由于水的纯净是需要保护的法益，因为那是人在生态学意义上的生活基础，因此，水污染行为对水的纯度的损害就是一种真正的损害，而不应当被看成是单纯的抽象危害了。从理论上严格地说，德国污染犯罪中有一些是使用抽象危害构成加以规定的，有一些则不是。
　　在立法技术方面，德国刑法界一方面通过宪法法院肯定了环境刑法依靠行政管理法规的立法模式符合德国宪法规定的明确性原则（注：《德国基本法》第103条第2款和第104条规定的原则。）以及分权原则，（注：《德国基本法》第20条第2款规定的原则。）另一方面，在具体的法律规定中，针对不同犯罪中法益保护的具体要求，对于各个领域中污染的不同表现形式，还采取了以下一些使污染正当化或者免责，即防止污染概念扩大化的做法：
　　第一，规定轻微污染不处罚。这个做法典型地规定在《德国刑法典》第326条危害环境处理垃圾罪中。该条第6款规定：“由于垃圾数量很少，明显地排除了对环境，尤其是对人、水、空气、土地、可食动物或者植物的有

害影响时，行为不予刑法处罚。”（注：参见舍恩科／施勒得：前引书，第2209页。）由于在危害环境处理垃圾罪中，是以管制垃圾为对象，采取抽象的危害构成尽可能地将所有违法处理垃圾的境况都加以包括了，因此，如果在垃圾数量和危害后果上不作明文限制，在实践中就可能造成处罚轻微的处理管制垃圾的后果。尽管这个著名的“轻微规定”在德国刑法中并不具有更大的一般性意义，（注：在德国刑法学界，对这一条“轻微规定”是存在着许多争论的。有关讨论情况参见拙作：前引书，第174-175页。）但是，在防止扩大垃圾刑法的适用范围方面，还是发挥了作用的。
　　第二，符合行政许可不处罚。这个做法一般地适用于各种污染物排放的情况。根据“人类环境”的概念，废气、废水和废物在一定程度之内是可以排放的。在实践中，这个许可程度只能通过行政许可加以确认。通过取得行政许可进行排放，可以使污染控制在环境和社会可以容忍的范围之内。因此，在有权机关许可的情况之下和范围之内，对污染行为就没有刑事责任可言。当然，合法的行政许可是不包括使用威胁、贿赂或者共谋手段取得的许可和批准，也不包括通过不正确或者不完全的说明而取得的许可和批准。（注：《德国刑法典》第330d条第5款。）
　　第三，实质无危害不处罚。根据罪刑法定原则的要求，德国环境刑法在有关犯罪中对污染的形式做了详细的描述，尤其是对那些以抽象危害构成的方式写成的犯罪，因为这种立法技术不要求犯罪行为产生具体的危害或者导致一种损害。但是，这样也产生了一种危险，即某些行为在形式上符合法律的规定，但是在实质上是有利于社会的行为，可能会被追究为犯罪。例如，《德国刑法典》第327条未经许可使用设备罪规定的行为包括，违法使用、占用、全部或者部分拆毁、或者从本质上改变核设施或者其用途的各种行为。其中，对于使用、占用和拆毁核设施的行为，必须具有本质上可能产生危害社会的危险，否则，就不构成犯罪。根据这种“实质无危害”的理论和规定，那种以加强现有的安全防护措施为目的，对核设施进行的建筑方面的改动，就不属于这种行为的范畴。
　　德国环境刑法中的污染概念对中国刑法的借鉴意义
　　在环境问题日益严重的今天，世界各国都将保护环境、治理污染作为国家的责任。中国宪法第26条第1款也明确规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。从宪法的角度来看，“人类环境”和“生态环境”显然都是中国法律保护的对象。然而，由于各个方面条件的限制，目前中国刑法在惩治污染犯罪方面，还没有将“生态环境”意义上的法律利益作为自己的保护内容。虽然这几年来中国一些地区的污染状况有了明显的变化，例如北京的空气污染和太湖地区的水污染问题都有了明显的改善，但是，要保持祖国天清水澈空气好的良好环境，尤其是要做到持续经济有效地防治污染，刑法是可以也应当在符合国际标准的水平上发挥自身作用的。很明显，德国比较成功地使用刑法治理污染的经验，对中国是有借鉴意义的，其中，特别值得注意的有以下几点：
　　第一，刑法保护的法益状况，对于明确环境犯罪中污染的概念有着根本的指导意义。以“人类环境”的观念来考虑环境犯罪问题，只能根据人的生命健康或者财产来确定刑法意义上的“污染”，如果污染没有直接侵害人的生命健康和财产，就不能受到刑法的追究。以“生态环境”的观念来考虑环境犯罪问题，就可能在人的生命健康和财产还没有直接受到侵害的时候，对危害自然环境的污染采取刑法措施。很明显，把“生态环境”作为刑法保护的法益，一方面提高了生态环境的法律价值，另一方面可以避免环境污染发展到给人的生命健康和财产安全造成损失的程度上才加以惩治的无奈，从而提高环境保护的水平。这样，刑法法益概念的改变促使了污染概念的改变，刑法法益标准的提高将导致污染构成标准的降低和社会福利水平的提高。
　　第二，在刑法中，污染可以表现为一种危害结果，也可以表现为一种危害状态或者一种危害行为。在环境刑法中，污染首先表现为对水、空气、土地的自然形态和自然构成有害的改变。根据特殊生态地区对于社会和人类生活的意义，例如水源区、自然状态脆弱地区、自然保护区，从具体的环境保护要求出发，环境刑法也可以规定更严格的构成污染的标准。然而，当污染是以特殊危险的方式造成时，例如核材料的非法使用，就不属于环境犯罪的范围，而属于其他犯罪，例如危害公共安全罪的范围。总之，污染的概念在对具体的环境对象的危害上，有着各自具体的标准。刑法在确立和追究污染犯罪时，应当实事求是地根据具体法益的要求，采用恰当的方式来界定污染的概念。
　　第三，在完整规定污染犯罪的同时，应当防止刑事责任扩大化。德国刑法理论繁荣发展的结果，是对犯罪的完整彻底的规定和追究，这样，虽然使法益得到彻底的保护，使刑法的任务和作用在法定的范围内得到最大限度的发挥，但是，也使得在形式上符合法定标准而实际危害很小的污染将受到刑法的处罚、从而容易受到“刑事责任过分扩大化”的批评。（注：应当指出，这样的批评并没有得到德国刑法界的普遍接受，但是笔者相信，这样的批评在中国刑法界会更强烈。关于中德刑法基本观念的差异，参见拙作：“中德划分罪与非罪方法的比较研究”，载《南京大学法律评论》1999年秋季号，第94页以下。）为避免这样的问题发生，应当借鉴德国刑法界提出的轻微污染不处罚，符合行政许可不处罚和实质无危害不处罚的限制规定。

《德国环境刑法中污染概念的研究(第5页)》