我国刑法理论上的牵连犯问题研究

要条件，这已是大家的共识。但是何为牵连犯行为之间的牵连关系？如何认定这种牵连关系？这些问题则在不断地困扰着理论界和司法实践部门。时下，法学界对牵连犯的牵连关系认定有三种不同的观点：
　　其一，主观说（又称犯意继续说）。认为数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。例如，旧中国学者王觐认为：“余辈以主观说认定犯罪单复之标准，凡犯人以单一之决意，使犯罪手段与本罪发生牵连关系者，悉以之为牵连犯。”〔6〕(P.277)
　　其二，客观说。认为由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上，所以，在认定牵连犯数行为之间有无牵连关系时，不应以行为人主观上有无使其成为方法行为或者结果行为的意图为准，而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。客观说又有形成一部说、包容为一说、直接关系说和通常性质说之分。
　　1.形成一部说。认为方法行为或结果行为与本罪行为应在法律上包含在一个行为之中。德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才能构成牵连犯〔9〕(P.420)。
　　2.包容为一说。认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的，不一定构成牵连犯，只有其手段行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。例如，日本学者大场茂马力提出：“犯罪之手段行为及结果行为，以在法律上本属包含一个犯罪行为中者为限，仅于事实上有手段或结果之关系犹未足也。”他举例说，行使伪造文书与骗取他人财物，都包含于诈欺取财的观念之中，成为一个犯罪行为的内容，所以是牵连犯。旧中国也有刑法学者认为：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即手段行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。”〔6〕(P.278)
　　3.直接关系说（又称不可分离说）。主张“有无牵连关系应依客观的事实来考察，如果所实施的犯罪同其方法或结果触犯的其他罪名具有不可分离的关系，即属于有牵连关系。”〔10〕(P.281)也即按该说的观点，犯罪的目的行为和方法行为、原因行为和结果行为之间具有直接密切关系的，即为牵连犯，不能以犯罪构成事实上的包含关系为限。如日本有学者认为：就牵连犯而言，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存在乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”[6](P.278)
　　④通常性质说。主张在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关系。如旧中国学者越琛认为，何谓客观上的牵连关系？“自方法言，不外犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”（注：参见我国刑法学教科书对犯罪构成之概念的解释。）
　　其三，折衷说。认为认定本罪与手段或结果行为的牵连关系，应从主客观两方面分析。也即所谓“手段或结果”的关系，在客观上就是成为通常的手段或成为通常的结果的行为，同时，在行为人主观上，要有犯意的继续。
　　分析上述三种学说，笔者认为，主观说虽然强调行为人主观上具有牵连意图，是成立牵连关系的主观根据，也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所认识，否则不能成立牵连犯。但是，显而易见，主观说把牵连意图作为认定牵连犯的惟一标准，即认为“以此为已足”，这未免有绝对化之嫌。因为，在理论上和司法实践中，行为人出于同一目的，实施数个客观上毫无牵连（即没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系）的独立行为，实际上没有也不可能认定是牵连犯的。如行为人以非法占有为目的，先实施抢劫行为，后又实施绑架行为，虽然行为人出于同一犯罪目的，但是由于两种行为没有互为因果、互为条件的关系，没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系，因而理应按数罪并罚认定处理，而不能以牵连犯认定。就此而言，仅仅把行为人的主观意图作为认定牵连犯的依据，而不顾客观行为的联系，在理论上很难站住脚。
　　同样，客观说强调某种犯罪形态的数行为之间是否具有牵连关系应以客观事实为准，而不问其主观意图，也有明显不足之处。其中最主要的是脱离主观因素来谈论某些行为的关系，既与刑法基本原理相悖，也与牵连犯的原本含义不一致。事实上，脱离了行为人的主观因素，我们确实也很难判定行为人数行为之间是否实际具有方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系。需要指出的是，客观说中“形成一部说”和“包容为一说”其实没有本质的区别。只是一个强调方法行为或结果行为与本罪行为应“包含在一个行为之中”，而另一个则强调应“包含在一个犯罪构成事实之中”。这两种学说与直接关系说以及通常性质说比较，前两种学说限制很严但较为规范，而后两种学说限制较宽但很难掌握。
　　根据主客观相一致的原则，比较上述四种学说，无疑折衷说较为科学。这是因为牵连犯应是主观因素和客观因素的有机统一体，而牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素，也不能脱离行为人的客观因素。需要说明的是，尽管笔者对于上述折衷说基本持赞同态度，且对于折衷说中的主观因素之内容没有异议，但是，对于折衷说提及的客观因素之内容的认定则不能苟同。按照该说的观点，所谓“方法或结果”的关系，在客观上就是成为通常的方法或成为通常的结果的行为。显然，在客观因素的认定上，折衷说采用了上述客观说中的通常性质说的观点。而这种观点的不妥之处关键在于如何认定“通常的手段”？如何认定“通常的结果”？事实上在对“通常”的理解上，理论和实践中就很容易产生不同的认识。这就必然导致司法部门在实际操作中标准不一，并在一定程度上增加操作人员的随意性，从而最终出现无限扩大牵连犯的适用范围的趋势。这种情况显然与法制建设的要求是不很吻合的。
　　笔者主张，认定牵连犯必须综合考虑行为人的主观因素和行

为人的客观因素，两者不可偏废。如果只注意行为人的主观因素而置行为人的客观因素于不顾，就会将不具有牵连关系的数个犯罪也按牵连犯加以认定；同样，如果只注意行为人的客观因素而置行为人的主观因素于不顾，就会将同时发生但主观上并无联系的数个犯罪以牵连犯加以认定。
　　对于行为人的主观因素之认定，我们应以“一个犯罪目的”作为标准，正是因为有了这个犯罪目的，行为人主观上才有牵连意图。例如，行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为，从主观上分析，如果行为人没有占有他人财物的目的，其就不会实施伪造证件的行为，即伪造公文证件的行为以及以后实施的诈骗行为，均是为了占有他人的财物。这里的占有目的明确无误地将行为人的牵连意图反映了出来。
　　对于行为人的客观因素之认定，应从严掌握并有具体统一的标准。作为标准首先要具有规范性，其次要具有可操作性。从规范性的要求出发，在认定牵连犯的客观因素时，就应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性，那些“通常”的概念以及“不可分离”的概念，含糊不清、歧义较大，不能采用。从操作性的要求出发，在认定牵连犯的客观因素时，就应该有一个具体的标准，以加强办案人员操作上的统一性。就此而言，笔者主张以“犯罪构成要件”作为认定牵连犯客观因素的标准。也即在客观上，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准即规范，又具有可操作，只有行为人的方法行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件之中，才能作为认定牵连犯客观因素的标准。这一标准既规范，又具有可操作性，同时也可以适当地限制牵连犯的适用范围，符合法制建设的一般要求。例如，行为人通过伪造公文证件实施诈骗行为，之所以可以构成牵连犯，除行为人在主观上具有一个犯罪目的以外，在客观上行为人的伪造公文证件行为又正好符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观要件，也即作为方法的伪造公文证件行为完全被作为目的的诈骗行为构成要件中的客观要件所包含，因此，具备了牵连犯构成的主、客观因素。反之，如果行为人通过盗窃枪枝弹药实施抢劫行为，虽然行为人在主观上也可能只具有一个犯罪目的（或称最终的犯罪目的），且在客观上盗窃枪枝弹药的行为与抢劫行为也形成了“通

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