我国刑法理论上的牵连犯问题研究

常”的手段行为与目的行为之间的关系，但由于盗窃枪支弹药的行为无法被抢劫罪构成要件中的客观要件所包含，所以不能以牵连犯加以认定。
　　三
　　按照传统的刑法理论，对牵连犯的处罚则应不实行数罪并罚，而是从一重处断或从一重重处断，也即在处理时按牵连犯数罪中的最重的一个罪定罪，并在其法定刑之内酌情从重处罚。但是近年来，特别是我国新刑法颁布以来，理论上和司法实践中对于牵连犯的处罚采用什么原则，产生了不同的观点。
　　有人认为，对于牵连犯应实行数罪并罚。理由是牵连犯无论从何种角度讲，均触犯了刑法中所规定的数个不同的罪名，既是数罪就应并罚。对牵连犯采用从一重处断的原则，于法无据。
　　有人则认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。由于所采用的标准不同，此观点又可以一分为二：其一是以法律规定为标准的双重处断原则。持该观点者认定，对于牵连犯如何处罚应以刑法规定为标准，也即对于刑法有明文规定要并罚的牵连犯，就应当实行数罪并罚，而对于刑法没有明文规定的牵连犯，则应当采用从一重处断的原则进行处罚。其二是以罪行轻重为标准的双重处断原则。持该观点者认为，对于牵连犯如何处罚应以所触犯罪名的轻重为标准，也即对社会危害程度一般或犯罪较轻的牵连犯，应适用从一重处断的原则，而对社会危害程度较大或犯罪较重的牵连犯，则应实行数罪并罚。
　　对于上述两种观点，笔者均不能赞同。这里实际上牵涉到对牵连犯原本含义的理解问题。大家知道，牵连犯作为罪数形态的一种，从其概念提出的初衷分析，不难发现，它完全是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，也即从根本上讲，既然是牵连犯，就不应该有数罪并罚的问题，如果实行数罪并罚，也就不是牵连犯。如果说对牵连犯也可以实行数罪并罚的话，那么，在理论上还有什么牵连犯存在的必要性？显然，认为对牵连犯可以实行数罪并罚的观点，是从根本上对传统刑法理论提出挑战，但是这种挑战本身实际上是建筑在否定牵连犯存在的必要性的基础上的，既然如此，也就没有再对其处罚问题进行研究的必要性了。
　　对于牵连犯应该或可以实行数罪并罚的观点虽然早已有之，但受到较多人认同的还是在我国新刑法颁布以后。有人认为，刑法第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”这条规定就是对牵连犯实行数罪并罚的依据，类似的规定在刑法中还有第120条第2款、第198条第2款、第294条第3款、第318条第2款以及第321条第3款等条文。笔者认为，这种观点实际上混淆了牵连犯与数罪并罚之间的界限。正如前述，牵连犯概念设立的初衷，应是从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度，为了将某些刑法没有明文规定，但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的犯罪目的的情况，从数罪并罚中分离出来。就此而言，无刑法规定性和不实行并罚性，理所当然的应该是牵连犯的本质特征。按此标准，上述观点中提及的刑法条文规定，尽管有些行为与行为之间可能存在有所谓的“牵连”关系，但因为有了刑法规定且应实行数罪并罚，所以在理论上和实践中就均不应该将他们视为牵连犯。
　　依笔者之见，牵连犯的本质在于其是实质上的数罪，处断上的一罪。牵连犯既然实际存在且长期以来为理论和司法实践普遍接受，我们就不应该随意修改其原意，并进而混淆其与数罪并罚的区别。牵连犯虽在实质上属于数罪，但因数罪之间的特殊关系（即牵连关系）的存在而客观上降低了其社会危害的程度，因此，对其不实行并罚也确实有一定的合理性。也正是因为这一点，笔者仍坚持认为，对于牵连犯的认定应从严把握，以防随意将理应数罪并罚的犯罪当作牵连犯对待；但对于牵连犯的处罚，则必须坚持从一重重处罚的原则而不能实行并罚。当然在处罚时的具体做法应该是：先比较各罪法定刑（而不是宣告刑）的轻重，找出一个最重的法定刑，然后在这个幅度内决定刑罚。在比较法定刑的轻重时应依此标准：即主刑刑种的轻重，依照管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑的顺序依次递重；同种之刑以最高刑之较长者为重，最高刑相同者以最低刑较长者为重。当然，如果在一个罪里有数段法定刑时，这里所作比较的法定刑就应根据行为的具体情况选择一个相应的法定刑，而不是简单地以这一个罪的最高法定刑作为比较的依据。
　　四
　　我国刑法理论上除牵连犯以外，还有许多罪数形态，如吸收犯、想象竞合犯以及结合犯等。这些罪数形态与牵连犯之间的界限一直是理论上较难划清、实践中较难区别的。
　　从简化刑法理论的要求出发，实际上吸收犯与牵连犯没有区分的实际需要，我们完全可以将吸收犯与牵连犯合而为一，统一归入牵连犯的概念之中。这是因为，所谓吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不

具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态〔8〕(P.624)。理论上一般认为吸收犯与牵连犯一样，也属于实质上数罪，处断上一罪的罪数形态。而且对吸收犯的处罚原则也与牵连犯基本相同，即均采用从一重处断或从一重重处断的原则。另外，何谓不具有独立性的犯罪？何谓具有独立性的犯罪？很难有一个统一的标准。就此而言，在理论上再对牵连犯和吸收犯进行细分，既有相当大的困难，且没有什么实际价值。理论是为实践服务的，脱离实际的理论必然是一种空洞的理论，而空洞的理论当然不会有生命力。
　　牵连犯和想象竞合犯同属“处断的一罪”中的罪数形态，因而在理论上又有许多若干相同或相似之处，实践中经常会发生混淆。笔者认为，所谓想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的罪数形态。由此概念分析，牵连犯和想象竞合犯都存在触犯数个罪名的情况，而且往往可以找到数个结果和数个罪过，此外，牵连犯的方法犯罪行为或结果犯罪行为有时经常被人理解为是犯罪方法或犯罪结果，这就使两者经常被人们混同。其实，牵连犯和想象竞合犯还是有很大区别的。正如前述，成立牵连犯的首要条件是其行为的复数性，也即数行为的存在是构成牵连犯的前提条件。而这一点又恰恰是牵连犯和想象竞合犯最关键的区别，因为，想象竞合是实质的一罪，即行为人实施一行为所采取的犯罪方法或造成的犯罪结果虽然可能触犯其他罪名，但因其只有一个行为，也就不存在有方法行为或结果行为的问题。由此可见，牵连犯与想象竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为，掌握了这一点也就可以从本质上将两者区别开来。
　　牵连犯和结合犯的界限也是理论和实践中难以划清的一对罪数形态，特别是我国新刑法颁布后，理论上有一种扩大牵连犯认定范围的倾向，这就很有必要对此进行深入研究。笔者认为，所谓结合犯系指原本各自独立的且性质各异的数个犯罪，由刑法条文明确结合成为一具体之罪并规定了相应法定刑的罪数形态。由此概念分析，结合犯与牵连犯在行为的独立性上是相同的，即具有数个危害行为，且数个行为具有异质性。牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，而结合犯的数个被结合之罪也必须是不同的罪名。此外，牵连犯的数个犯罪行为之间具有牵连关系，而结合犯中的数个被结合之罪之间有时也具有牵连关系。这些均是牵连犯和结合犯之所以常常被混淆的主要原因。但是，牵连犯和结合犯的区别还是比较明显的：首先，两者的区别在于是否具有法定性。结合犯是由刑事法律明文规定的，当具有牵连关系（或不具有牵连关系）的两个以上犯罪行为，经由刑事法律规定为一个具体明确的犯罪之时，就成了结合犯；牵连犯则不具有这种法定性，也即牵连犯的成立并不是由于刑事法律所决定，而是由行为人出于同一个犯罪目的以及行为人实施数个犯罪行为之间的牵连关系所决定。其次，在处罚上，结合犯有明确、具体的法定刑，其目的在于限制法官之自由裁量权；对牵连犯一般实行“从一重罪处断”，较多依赖法官之自由裁量（即法官不仅能决定量刑之轻重，还能决定定何罪名）。再次，结合犯中各被结合之罪除了有牵连关系外，还有包容关系。最后，在刑法理论上，牵连犯属处断的一罪，而结合犯为法定的一罪。在这些区别中，笔者认为，法定性是牵连犯和结合犯的分水岭，也是区别两者的关键所在。掌握了这一点，一切问题就迎刃而解了。时下，在我国刑法理论界有一种学术倾向，即无限扩大牵连犯的适用范围，较为典型的观点有“

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