试论行政指导的救济
指导的性质
（一）对行政指导的学理分析
根据博弈理论，所谓制度是特定范围内多人多次博弈的结果。就其实质而言，博弈是指存在利益竞争的双方，为谋求互惠而既对峙又合作的战略选择。用博弈理论来分析社会中参与竞争各方的行为可以得出，参与竞争的各方都在使自己在竞争中降低成本和行为理性化，用博弈理论来分析行政法，就要求现代行政法律制度应该以规范行政行为为核心，体现多元利益主体之间的竞争与合作的战略选择。
根据平衡论的主张，现代行政法应当追求行政主体与行政相对人之间法律地位的平等性，兼顾公益与私益，并在此基础上进行沟通与合作、制约与激励，以减少成本，提高行政效益。一般而言，行政相对方对于利益的增长，呈现出一种近乎本能的关注，并为之付出努力。作为一种特殊的行政行为，行政指导的主体都会积极的谋求自己利益的增长。因此，行政指导必然存在博弈，同时，由于行政指导双方都偏重于追求自己的利益，从而使损害对方成为可能，因此对行政指导亦必须依法规制。
1、行政指导的博弈前提
博弈的前提是双方法律地位的平等性。为了保证这种平等性，现代行政法既需要制约行政权，将其控制在适度的范围内，又要制约相对方滥用权利，违反诚信原则，使博弈建立不平等的基础上而变的毫无意义。
从理论而言，行政指导的双方在其博弈过程中法律地位是完全平等的，行政主体为了实现特定的行政目标而作出行政指导行为，其采用的劝导、建议等非强制手段完全使相对方处于平等的地位；而相对方则以对等的方式理性的分析行政指导并采取相应对策配合行政指导的主体实施行政目标。在此种条件下，行政主体与相对方的地位处于平衡的状态，对于行政主体，其可以做出自己认为适应的指导，而相对方则具有“意志自由”，可根据自身情况来选择指导政策。
2、行政指导的博弈基础
博弈的基础是双方都能从博弈中受益。现代行政法体现了一种激励机制，激励行政主体为了更好的行政目标而积极行政，同时激励相对方为了赢得更多的利益增加机会而自愿加入博弈结构中。在行政指导中，双方博弈的过程就是一个行政主体与相对方争取利益最大化的过程。行政机关在对社会的管理过程中，为了实现管理中的最大效益，其必然针对发展中的具体情况而作出相应对策以保证社会经济的发展。对一个政府来说，能在平和稳定的环境中实现经济的腾飞是其最佳选择。在行政指导中，行政机关通过指导性政策来实现行政目的，达到自己的意图；而对相对人来说，对于政府的指导只有在能满足其发展需要的情况下，他才会积极采纳。因此从一个行政指导做出到获得相对方认可的过程就是一个双方为了满足自己目标而博弈的过程，只有对双方都有利可图时，此行政指导才能发挥其效用。
（二）影响行政指导的现实因素
从理论上讲，行政指导可以认为是平等的双方为了实现各自的利益而进行的多次博弈。但在现实中，行政指导的运行并未按照理论的设想来实现，而是受到了来自各方面的影响，使其成为一种具有实践意义的不同于理论上的行政管理模式。
1、诱导利益
诱导利益，顾名思义就是一种利用利益诱导对方服从自己的指导的方式。在实践中，行政机关作出行政指导行为，大都是伴随着利益诱导的。譬如，我国于1989年3月公布的《国家产业政策纲要》将机电、石化、汽车与建筑四大主导产业确立为今后一段时间内国家重点鼓励和扶持的产业，政府将对其实行诱导性倾斜投资，在1995—1999年，政府优惠贷款在这四大产业中的投资比例占总数额的42%，对汽车行业政府拟在四年内投入1275亿元。
行政指导是以设置利益诱导为存在前提的，如果行政主体只是单纯的表达其行政意愿，并无利益诱导，一则此非现实意义上的行政指导；二则因无利可图，行政相对方也不会主动、自愿接受行政指导。就此而言，诱导利益既应该是行政指导概念的必要构成要件，也是行政指导具有事实上的诱导性与强制力的主要动因之一。
在理论上，行政指导双方处于平等的法律地位，在现实生活中，由于诱导利益的出现，使双方又一次处于一种实际的不平等地位，使行政指导有一种潜在的、事实上的强制力。一般来说，这种诱导利益大致了表现为两种状态，一种即为前例所表明的直接的诱导利益 ，另一种则为一种不利益的制裁，也就是说，如果行政相对方不接受行政指导，他将受到种种限制而最终使利益受到损害。如1994年国务院针对1993年棉花减产致使大中城市国有棉纺企业原料短缺的情况，为组织好棉纱的均衡生产，加快棉纺工业的结构调整和技术改造，在《关于搞好纺织工业生产和调整工作的通知》中要求各级政府劝告各国有棉纺企业从大局出发，开拓控制棉纱生产总量，对不听劝告，盲目超产的企业采取控制棉花供应、限点和控制流动资金贷款等行政、经济手段，促其减产、停产。以上两种情况的出现使行政指导双方在平等基础上的博弈已不存在，诱导利益使双方处于一种不平等的法律地位上，使行政指导
具有了事实上的强制力。
诱导利益虽然在实践中破坏了行政指导双方的平衡，但其对行政指导的运行又是不可或缺的。无论什么行政指导，如果不注重设置利益诱导，或不积极兑现利益诱导，则本身并非是完整的行政指导，而企图靠这种欠完整的行政指导，而企图靠这种欠完整的行政指导去实现政府目标，恐只是南柯一梦。
2、信赖利益
信赖利益从字面上讲就是基于对某事的信赖而获得的利益或好处。它是基于民法的诚实信用原则而发展起来的。民法理论认为，当事人为缔约而进行协商之际，已由一般的普通关系进入一种特殊的信赖关系，依诚实信用原则，尽管此时合同尚未成立，仍然在当事人之间产生了相互协调、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。这些义务可以概括为当事人应尽的必要的注意义务，违反这种注意义务，即构成了缔约上的过失，导致合同的不成立或无效。因此，信赖利益可以认为是缔约人在缔约过程中因对相对人缔约行为的信赖而享有的现有利益不受侵犯及对未来可得到利益善意期待的权利。
在行政指导中，相对人对行政主体在心理上存在一种难以抗拒的信赖，这种信赖是出于对政府力量的尊重以及对行政机关拥有的强大的经济力、科技力、资源力的信赖。在现实生活中，极其复杂的社会经济现象使个人无法也无力面对所遇到的各种情况，而拥有强大实力的政府可以更容易的获得情报信息，更容易以宏观手段调控全部资源，使相对人跟容易的获得预期的利益，政府的角色已从原来的守夜人变为积极
在行政机关作出一项行政指导时，它往往是针对当时的社会情况而以权威者的形象出现，而相对方则出于对这种权威的信赖而演变为对其指导性政策的信赖，这种信赖常常使相对方面对政府指导时失去应有的理智而一昧接受。而政府也应该正视这种信赖，在作出指导市尽积极的注意义务，使相对人从这种信赖中获益。
（三）、行政指导的现实性质
通过以上的分析，我们可以看出，对一种现象的分析应从理论与实践两个方面入手才能正确揭示其本质，行政指导即是如此。从理论上讲，行政指导是行政主体与相对方在自由平等的基础上，为了实现双方的共赢而采取积极柔和的手段进行多次博弈的结果。行政主体作出行政指导，相对方自由选择，充分体现了民主精神。但在现实中，由于诱导利益与信赖利益的影响，行政主体与相对方实际处于一种事实上的不平等状态，由此，也使得行政指导具有了一种事实上的强制力。故笔者认为，行政指导是行政机关根据社会经济生活的变化，为了实现特定的行政目的，运用劝导、建议、期望、谋求、警告等非强制手段，引诱相对方作出选择并接受拥有事实强制力的单方行政行为。
第二部分 关于行政指导救济的现状
当前，无论在理论界还是在实际生活中，对行政指导救济的问题都存在有较大的分歧，其中，在理论上存在着救与不救的争论，而在实践中则需面对如何救的难题。
（一）、理论分歧
在理论研究中，对行政指导的研究尚无统一定论，不同的学者出于不同的考虑而产生了不同的定义，而对于救济问题，更是大相径庭，但综合起来可归结为救济与不救济的分歧。有的学者认为，作出行政指导的行政机关不应当承担责任，因为行政指导是相对人自愿接受的，其本身亦无法律上的强制力；而有的学者则认为，行政机关应承担一定的责任，因为这可以促进行政指导的质量，防止滥用行政指导，完善行政法制，保护相对方的合法权益。就是在行政指导制度发达的日本，面对行政指导救济的研究仍是一片空白。日本学者普遍认为，行政指导不产生法律效力，不具备法 《试论行政指导的救济(第2页)》
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（一）对行政指导的学理分析
根据博弈理论，所谓制度是特定范围内多人多次博弈的结果。就其实质而言，博弈是指存在利益竞争的双方，为谋求互惠而既对峙又合作的战略选择。用博弈理论来分析社会中参与竞争各方的行为可以得出，参与竞争的各方都在使自己在竞争中降低成本和行为理性化，用博弈理论来分析行政法，就要求现代行政法律制度应该以规范行政行为为核心，体现多元利益主体之间的竞争与合作的战略选择。
根据平衡论的主张，现代行政法应当追求行政主体与行政相对人之间法律地位的平等性，兼顾公益与私益，并在此基础上进行沟通与合作、制约与激励，以减少成本，提高行政效益。一般而言，行政相对方对于利益的增长，呈现出一种近乎本能的关注，并为之付出努力。作为一种特殊的行政行为，行政指导的主体都会积极的谋求自己利益的增长。因此，行政指导必然存在博弈，同时，由于行政指导双方都偏重于追求自己的利益，从而使损害对方成为可能，因此对行政指导亦必须依法规制。
1、行政指导的博弈前提
博弈的前提是双方法律地位的平等性。为了保证这种平等性，现代行政法既需要制约行政权，将其控制在适度的范围内，又要制约相对方滥用权利，违反诚信原则，使博弈建立不平等的基础上而变的毫无意义。
从理论而言，行政指导的双方在其博弈过程中法律地位是完全平等的，行政主体为了实现特定的行政目标而作出行政指导行为，其采用的劝导、建议等非强制手段完全使相对方处于平等的地位；而相对方则以对等的方式理性的分析行政指导并采取相应对策配合行政指导的主体实施行政目标。在此种条件下，行政主体与相对方的地位处于平衡的状态，对于行政主体，其可以做出自己认为适应的指导，而相对方则具有“意志自由”，可根据自身情况来选择指导政策。
2、行政指导的博弈基础
博弈的基础是双方都能从博弈中受益。现代行政法体现了一种激励机制，激励行政主体为了更好的行政目标而积极行政，同时激励相对方为了赢得更多的利益增加机会而自愿加入博弈结构中。在行政指导中，双方博弈的过程就是一个行政主体与相对方争取利益最大化的过程。行政机关在对社会的管理过程中，为了实现管理中的最大效益，其必然针对发展中的具体情况而作出相应对策以保证社会经济的发展。对一个政府来说，能在平和稳定的环境中实现经济的腾飞是其最佳选择。在行政指导中，行政机关通过指导性政策来实现行政目的，达到自己的意图；而对相对人来说，对于政府的指导只有在能满足其发展需要的情况下，他才会积极采纳。因此从一个行政指导做出到获得相对方认可的过程就是一个双方为了满足自己目标而博弈的过程，只有对双方都有利可图时，此行政指导才能发挥其效用。
（二）影响行政指导的现实因素
从理论上讲，行政指导可以认为是平等的双方为了实现各自的利益而进行的多次博弈。但在现实中，行政指导的运行并未按照理论的设想来实现，而是受到了来自各方面的影响，使其成为一种具有实践意义的不同于理论上的行政管理模式。
1、诱导利益
诱导利益，顾名思义就是一种利用利益诱导对方服从自己的指导的方式。在实践中，行政机关作出行政指导行为，大都是伴随着利益诱导的。譬如，我国于1989年3月公布的《国家产业政策纲要》将机电、石化、汽车与建筑四大主导产业确立为今后一段时间内国家重点鼓励和扶持的产业，政府将对其实行诱导性倾斜投资，在1995—1999年，政府优惠贷款在这四大产业中的投资比例占总数额的42%，对汽车行业政府拟在四年内投入1275亿元。
行政指导是以设置利益诱导为存在前提的，如果行政主体只是单纯的表达其行政意愿，并无利益诱导，一则此非现实意义上的行政指导；二则因无利可图，行政相对方也不会主动、自愿接受行政指导。就此而言，诱导利益既应该是行政指导概念的必要构成要件，也是行政指导具有事实上的诱导性与强制力的主要动因之一。
在理论上，行政指导双方处于平等的法律地位，在现实生活中，由于诱导利益的出现，使双方又一次处于一种实际的不平等地位，使行政指导有一种潜在的、事实上的强制力。一般来说，这种诱导利益大致了表现为两种状态，一种即为前例所表明的直接的诱导利益 ，另一种则为一种不利益的制裁，也就是说，如果行政相对方不接受行政指导，他将受到种种限制而最终使利益受到损害。如1994年国务院针对1993年棉花减产致使大中城市国有棉纺企业原料短缺的情况，为组织好棉纱的均衡生产，加快棉纺工业的结构调整和技术改造，在《关于搞好纺织工业生产和调整工作的通知》中要求各级政府劝告各国有棉纺企业从大局出发，开拓控制棉纱生产总量，对不听劝告，盲目超产的企业采取控制棉花供应、限点和控制流动资金贷款等行政、经济手段，促其减产、停产。以上两种情况的出现使行政指导双方在平等基础上的博弈已不存在，诱导利益使双方处于一种不平等的法律地位上，使行政指导
具有了事实上的强制力。
诱导利益虽然在实践中破坏了行政指导双方的平衡，但其对行政指导的运行又是不可或缺的。无论什么行政指导，如果不注重设置利益诱导，或不积极兑现利益诱导，则本身并非是完整的行政指导，而企图靠这种欠完整的行政指导，而企图靠这种欠完整的行政指导去实现政府目标，恐只是南柯一梦。
2、信赖利益
信赖利益从字面上讲就是基于对某事的信赖而获得的利益或好处。它是基于民法的诚实信用原则而发展起来的。民法理论认为，当事人为缔约而进行协商之际，已由一般的普通关系进入一种特殊的信赖关系，依诚实信用原则，尽管此时合同尚未成立，仍然在当事人之间产生了相互协调、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。这些义务可以概括为当事人应尽的必要的注意义务，违反这种注意义务，即构成了缔约上的过失，导致合同的不成立或无效。因此，信赖利益可以认为是缔约人在缔约过程中因对相对人缔约行为的信赖而享有的现有利益不受侵犯及对未来可得到利益善意期待的权利。
在行政指导中，相对人对行政主体在心理上存在一种难以抗拒的信赖，这种信赖是出于对政府力量的尊重以及对行政机关拥有的强大的经济力、科技力、资源力的信赖。在现实生活中，极其复杂的社会经济现象使个人无法也无力面对所遇到的各种情况，而拥有强大实力的政府可以更容易的获得情报信息，更容易以宏观手段调控全部资源，使相对人跟容易的获得预期的利益，政府的角色已从原来的守夜人变为积极
行政的参与者。
在行政机关作出一项行政指导时，它往往是针对当时的社会情况而以权威者的形象出现，而相对方则出于对这种权威的信赖而演变为对其指导性政策的信赖，这种信赖常常使相对方面对政府指导时失去应有的理智而一昧接受。而政府也应该正视这种信赖，在作出指导市尽积极的注意义务，使相对人从这种信赖中获益。
（三）、行政指导的现实性质
通过以上的分析，我们可以看出，对一种现象的分析应从理论与实践两个方面入手才能正确揭示其本质，行政指导即是如此。从理论上讲，行政指导是行政主体与相对方在自由平等的基础上，为了实现双方的共赢而采取积极柔和的手段进行多次博弈的结果。行政主体作出行政指导，相对方自由选择，充分体现了民主精神。但在现实中，由于诱导利益与信赖利益的影响，行政主体与相对方实际处于一种事实上的不平等状态，由此，也使得行政指导具有了一种事实上的强制力。故笔者认为，行政指导是行政机关根据社会经济生活的变化，为了实现特定的行政目的，运用劝导、建议、期望、谋求、警告等非强制手段，引诱相对方作出选择并接受拥有事实强制力的单方行政行为。
第二部分 关于行政指导救济的现状
当前，无论在理论界还是在实际生活中，对行政指导救济的问题都存在有较大的分歧，其中，在理论上存在着救与不救的争论，而在实践中则需面对如何救的难题。
（一）、理论分歧
在理论研究中，对行政指导的研究尚无统一定论，不同的学者出于不同的考虑而产生了不同的定义，而对于救济问题，更是大相径庭，但综合起来可归结为救济与不救济的分歧。有的学者认为，作出行政指导的行政机关不应当承担责任，因为行政指导是相对人自愿接受的，其本身亦无法律上的强制力；而有的学者则认为，行政机关应承担一定的责任，因为这可以促进行政指导的质量，防止滥用行政指导，完善行政法制，保护相对方的合法权益。就是在行政指导制度发达的日本，面对行政指导救济的研究仍是一片空白。日本学者普遍认为，行政指导不产生法律效力，不具备法 《试论行政指导的救济(第2页)》
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