试论行政指导的救济

律拘束力，对相对人也没有强制力。日本《行政程序法》第2条规定：“行政指导，是行政机关在其职权或其所管辖事物务的范围内，为实现一定的行政目的，要求特定人为一定作为或不作为的指导、劝告、建议以及其他不属于处分的作为。”因此，由于行政指导不属于行政厅的处分行为而不够成撤消诉讼的对象。但是，行政主体若以相对方不服从行政指导为由，作出某种制裁或其他的不利处分时，相对方可以该处分为争议对象，争讼行政指导的违法性。
（二）现存情况
在实践中，日本法院判例也认为，都道府县根据《社会保险医疗担当者监督纲要》对保险医疗提出的警告不产生直接的法律效力，因而不等于行政厅的处分。（最高法院1963年6月4日民事集第17卷第5号第670页）
与日本相似，我国于1999年11月24日由最高人民法院颁布通过的关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第一条第4款亦明文规定了“不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼法的受案范围”，从而以法律的形式将行政指导排除在司法救济的范围之外，但是在实际操作中，行政机关的不当指导给相对方权益造成损害的事例屡见不鲜，以下笔者将从不同的角度对其进行分析，对行政指导的救济问题予以阐述。
行政指导由于其具有较拥有法律强制力的行政行为更大的灵活性与民主性，使得行政指导的内容就显得更具有复杂性，一般以为，行政机关通过指导给相对方造成的损害有以下情况：
（一）、行政机关作出的行政指导本身无任何瑕疵，但是接受指导者因其它的原因遭受了损失。譬如棉农接受了有关部门的指导种了大量棉花，但在收获季节恰遇连绵雨水，造成了较大的损失，此时，行政机关与棉农损失并无直接的因果关系，但是基于信赖利益保护原则，可给予一部分的补偿。
(二)、行政机关因自身的信息或情报有误而作出了不当的行政指导，给被指导者造成损失的。譬如某地菜农接受了当地农业部门的指导,种植了大面积的大白菜，但结果由于大量新品蔬菜的上市，再加上外地价廉物美大白菜大量涌入本地市场，致使该地菜农的大片大白菜烂于田中，损失惨重。对于这样的行政指导，指导者应考虑到行政机关在占有信息、情报方面的全面性、权威性而负有一定的补偿责任。
（三）、当行政指导作出后，受指导者确是出于自愿而接受了该指导，结果由于行政指导的内容本身违法而使受指导者遭受损失，如国家明令禁止走私行为，但有些地方政府从地方局部利益出发，指导有关人员如何进行走私或如何逃避打击，使受指导者因此遭受损失的，行政机关应对其行为给予相对方全部赔偿，包括直接损失和间接损失，如因接受指导而直接花费的费用、遭受的罚款等。而且，这种行政指导应纳入行政诉讼的范围。
（四）、当行政指导者以行政指导为名，行行政命令之实时，应允许受指导者穷尽一国（地区）对行政行为的所有救济手段。此时不仅要审查行政指导有无法律依据，更要审查指导者有无事实上的强制（包括潜在的强制）。如对不接受指导的当事人给予不利益处分、公布不服从者的姓名，使其产生心理压力，给接受指导者以本不该有的额外奖励，融合其它手段促使当事人接受指导。法律所要控制的，正是这种行政指导。
从上诉分析可以看出，无论是在日本还是在我国，对行政指导救济的研究仍处于发展阶段，两个国家的法律都明确了行政指导的不予救济性。但是，在实践中，行政指导这种内含事实强制力的行政行为的确会给相对方的权益造成损害，给行政指导以救济，不仅是一种趋势也是一种必然。
第三部分 关于行政指导救济模式的构建
关于行政指导救济的缺陷，这是在世界各国都普遍存在的问题，由于在实际运用中多种因素的影响，导致行政指导脱离了理论的范畴而呈现出多样性。现代行政法要求行政主体与相对方之间存在一种动态的平衡，这是保证社会活动稳定的基础，而行政指导因为其在事实上的强制力使这种平衡被打破，相对方处于一种弱者的的地位。给相对方以救济，保持这种动态的平衡是现代行政指导发展的必然趋势。
一、事前救济模式
我国《行政诉讼法》将抽象行政行为亦排除在行政诉讼之外，而最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释也将行政指导排除于司法审查的范围，这是法制不健全的一种体现，本身受案范围的规定就是对公民诉权的一种限制，只要是公民的合法权益受到不法侵害时，就应当有申诉抗辩、寻求救济的权利。我国《国家赔偿法》也未将行政指导的赔偿救济作出规定，不能不说这是一种缺陷。但是，随着我国加入世界贸易组织，行政法律的国际化也势在必然，根据《中华人民共和国加入世界贸易组织（WTO）议定书》的要求，行政指导意见也应属于司法审查的范围之列，因此，笔者认为，扩大我国行政司法审查的范围是必须的。在此，笔者就对我国行政指导救济模式的构建提出几点看法。
笔者认为，将行政指导纳入救济的范畴，应当从实体救济与程序救济两方面出发，而程序救济更多体现在事前救济方面，从程序上对行政指导的决策、实施给予规制，使对相对方权益的损害消灭于未然。笔者认为，在事前救济模式中，美国发达的听证制度是值得推崇的，可以说，在美国，虽然其行政指导的救济如日本一样也是一片空白，但其发达的听证制度在一定程度上已经弥补了这种缺陷。听证制度，就是指国家行政机关在执行公务中，在其主持

下，在有利害关系各方的参与下，对特定问题进行论证辩明的的程序。无论政府决策抑或行政方法，只要行政指导决策不是恣意妄为就必须通过各种途径使行政指导内容真正反映社会生活的需要，并得以有效的实施。因此，在行政指导过程中，行政主体应该进行大量的调查研究，并通过咨询、协调的方式广泛征集各方面的意见，使行政真正科学化、合理化。
一、事前救济
在我国，笔者认为，建立有中国特色的两级审议、一次公示的制度的事前救济模式是可行。
第一级审议：在拥有作出行政指导职权的行政机关中，应建立诸如日本经济审议会的专家审议会制度。在日本，审议会不仅在行政指导 决策过程中积极参与、配合行政主体，乃至成为左右政府决策指导的重要力量存在，而且，审议会还积极的制定各种设想和展望，为政府的行政指导决策提供示范。
中国政府行政指导决策过程中的听证制度，同日本相比尚属初露端倪，1993年颁布的《科学技术进步法》确定了专家论证制度。该法第7条第2款规定：制定科学技术发展规划和重大政策，确定科学技术的重大项目，应当充分听取科学技术工作者的意见，实行科学决策的原则。
可见，在行政机关中建立专家审议制度是符合现代行政发展需要的。专家审议会应当由涉及此部门的专家、学者及各界代表组成，针对行政机关的提案，结合当地的实际情况，进行科学性、合法性、合理性与可行性的论证，保证指导政策的内容不至于超前或落后，违法或违背规律，给接受指导的相对方造成损失。
第二层审议：在行政指导经过专家审议之后，还应充分发挥当地人民代表大会的作用，对于涉及面广、影响时间长的长期远景规划性的行政指导，应该在每年人大召开时交由人大代表审议通过，并在以后人大召开时对其作用的发挥进行讨论，同时根据实际情况的变化对其进行修改；对于短期内、涉及面较小的指导性意见，应征集相关行业的人大代表的意见，从中吸收合理的因素，增强决策的科学性。此外，在行政指导进行过程中，应随时征求各界代表的意见，以保证其良好运行。
公示程序：在一项行政指导作出之后，行政机关应及时向社会公开，以增强其透明性，在此程序中，应注意以下几个问题：
1、书面形式原则。书面是程序规范化的基础，口头形式难免于任意性、缺乏责任性相联系。
2、透明性原则。公示程序的核心就是增强对这一行政指导的透明性，从指导作出的理论、现实依据，作出的具体程序到行政指导的具体内容都应当向社会公开，让相对方知悉、了解此行政指导，以影响其最终决策。
3、及时性原则。行政指导决策并非行政指导的终极，行政指导只有得到有效推行，取得相对方的协助，方有实质意义。
中国有较多的行政指导只表现为内部文件的行式，并通过漫长的公文旅行始得传到基层行政机构，这一方面缺乏透明性、公开性，缺乏公正的形式；另一方面很可能因事过境迁，已无实际指导意义。此外，行政指导以利益诱导为依托，理应“兵马未动，粮草先行”，但现实中，相对方已积极响应行政指导，但诱导利益却迟迟不能兑现，这无疑使得行政指导的功能大打折扣。因此，及时性原则体现了行政指导之决策公布、推行、诱导利益兑现之及时性

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