论刑法中的客观主义和主观主义

刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期，第93页。）质言之，古典学派也主张在主观与客观因素统一的情况下认定犯罪，但这种主客观统一是以行为及实害为基础的。
　　同时，刑事实证学派的主观主义也并非主观归罪，而是将支配行为的内在因素，解释为行为人的人格。在实证学派看来，对犯罪本质的了解莫过于追溯犯罪产生的根源，探讨刑罚与犯罪的关系莫过于考察刑罚的目的，而以实证的方法进行这类研究则更准确、更科学。犯罪作为危害社会的行为是由人实施，可是人们为什么要实施违法有害的行为而不是合法有益的行为；为什么有些人经常犯罪，而大多数人却不去犯罪呢？实证科学证明，个人的性格、人格特征，是在生理、心理与外部社会环境，诸如，家庭、教育、经济状况等因素相互作用下形成，并通过个人的行为表现出来。个人因生理、心理特征以及外部特定环境的不同，形成个性化的人格差异，也就是说人格形成的犯罪的发生，集中于这些具有反社会危险人格的人群。他们认为，古典学派主张犯罪是意志的自由选择，任何人都会因选择的失误而跨入犯罪的行列的观点是毫无根据的，人的意志不是自由的，犯罪的产生是由个人的生理、心理以及社会环境等诸多因素决定的，犯罪行为不过是行为人危险人格的表征，犯罪的实质应该是行为人的人身危险而不是行为本身。而且，刑罚作为社会自我防卫的措施，其目的不是单纯施以惩罚，给行为人造成痛苦，也并非依靠重刑威吓实现犯罪的一般预防，而是通过对行为人的改善和矫治，化解其人格危险性的倾向，达到减少和预防犯罪的目的。因此，刑事责任的基础不是犯罪的行为，而是行为人。实证学派将行为人的人格作为罪刑关系的主要线索理论，被称之为刑法中的“主观主义”。
　　刑事古典学派与实证学派关于“刑事归责基础”的对立，不同于“择一归罪”中主观与客观的相互排斥。首先，二者对主观和客观的含义有不同的理解，“刑事归责基础”的对立将犯罪行为（包括心理态度和行为事实）作为客观因素，将行为人的性格或人格倾向作为主观因素，矛盾的焦点在于，行为的危害性与行为人的危险性何为刑事责任基础。而“择一归罪”分歧，则限定在犯罪行为本身内在的故意过失和外在的行为结果事实之间。其次，根据我国刑法学通常理解，犯罪构成中主客观要件的统一，主要是作为定罪原则进行解释和说明的，而社会危害性与人身危险性的结合只在量刑中才有意义。再次，虽然“择一归罪”和“单向归责”都背离了主客观统一的基本原则，但是在刑法中的意义和作用却有根本的区别，一般来说，作为归责基础的主客观矛盾是一个理论上的问题，贯穿刑法学犯罪、刑罚理论的全部内容，而作为择一归罪的主客观冲突，涉及的是个罪具体行为及罪过形式和内容，更具有实践的特点。
　　关于主观主义和客观主义的问题，在我国刑法学中存在着一些模糊认识，影响刑法理论和司法实践对罪刑关系的正确理解。一是将主客观统一限定在构成要件的一致性上，否认行为与行为人的有机结合是主客观统一的重要内容，从而忽略在理论层面上对这一问题的讨论。二是无条件的排斥和反对一切以主观或客观因素为基础的统一形式，将主观主义或客观主义的片面性扩大化，忽略了其中的合理因素，回避了刑法公正与功利之间的矛盾，将犯罪与刑罚的关系简单化，因此，这是一个应当引起刑法学反思的问题。
　　二、刑法主观主义与客观主义读解
　　刑法中的主观主义和客观主义作为不同的刑法思想，源自于近代西方两个主要的刑法学术流派。历时两个多世纪的发展、变革，经过学者们前赴后继的争论、修正和折衷，两种理论在许多方面都已达成共识；尽管今天二者的对立远不像当初那样尖锐、激烈，但其中的主要矛盾并没有得到根本解决，二者之间的争论一直在继续着；而且根据各自理论建立起来的刑事制度也没有达到理论阐述的那样完美无缺。由此可见，主观主义与客观主义作为刑法理论的纷争不仅是近代刑法学发展的一条主要线索，而且仍旧是现代刑法学研究的主要课题。
　　（一）古典学派正统理论的奠基
　　刑事古典学派也称为旧派，是以十七、十八世纪资产阶级启蒙思想为理论基础，以反对封建专制统治和罪刑擅断刑罚制度为基本内容的学术派别。该学派产生并形成于十八世纪中叶，最初由贝卡利亚(CesareBeccaria)、边沁(Bentham)、费尔巴哈(Feuerbach)等人创立，十九世纪以德国哲学家康德(Immanuel  Kant)、黑格尔(Hegel)的思想为代表，二十世纪宾丁(Karl  Binding)、毕克迈耶(Birkmeyer)、贝林格(Beling)、麦兹格(Mezger)等人修正并发展了这一理论，日本的大场茂马、小野清一郎、泷川奈良也被认为是后期古典学派的代表。（注：日本有学者按不同发展阶段将古典学派划分为前期和后期，贝卡利亚、黑格尔等人为前期古典派，宾丁贝林格等人为后期古典派；而大场博士因师从毕克迈耶，坚持古典学派的主张，小野和泷川则以罪刑法定主义反对实证派被认为是后期古典学派支持者的。）被西方刑法学者们划为古典学派代表人物的如：贝卡利亚、边沁、费尔巴哈的功利主义者，以及康德、黑格尔等报应论者的思想之间存在较大的差异，但在将犯罪行为作为刑事责任的基础这一点上具有共同性。古典学派的功利主义者们，从刑罚对犯罪行为的一般预防出发，主张刑罚造成的痛苦和损失应大于或者具体犯罪行为可能带来的满足和快感（贝卡利亚），根据犯罪行为的特点设置与其相应的刑罚手段，以起到良好的预防作用（边沁），或者根据趋利避害的本性通过“心理强制”的作用，抑制犯罪行为的实施（费尔巴哈）。总之，一般预防指向的是犯罪行为及造成的危害。而这一学派的报应主义者们，则从惩罚的意义上将刑事责任指向具体的犯罪行为。康德“以眼还眼”的等量报应，黑格尔充满思辩的“等价报应”一方面否定了刑罚对犯罪的预防功能，另一主面指出了惩罚的原因来自于犯罪行为，刑罚的公正性就在于它针对行为而不指向行为人，只惩罚已经发生的犯罪，而不过问将来是否再发生类似的犯罪。就是由于将犯罪及刑事责任的基础落脚于行为，古典学派才被

称为“客观主义”。刑事古典学派的基本观点是，强调行为及危害作为犯罪的客观方面，是犯罪的本质也是刑事责任的基础和裁量刑罚的根据，因此当然成为刑法学研究的核心问题。古典派的刑法思想是以下列理论为基础建立起来的：
　　1.自由意志论。自由意志源自于唯心主义哲学思想，其主要内容是阐明人的身体和生命服从自然的规律，是自然界中的一部分，因而是不自由的；而人的思想、意志则不同，它独立于客观自然不受外在因素强制。人的意志是自由的，可以选择和支配自己的行为，并且只有在意志自由的情况下实施的行为才能表现人的目的和需要，才被称为人的行为；也只有在这样的情况下，人才对自己的行为承担责任。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第53页。）自由意志论申明两个观点：第一，意志是支配犯罪行为的内在力量，缺乏主观意思的身体动作所造成的危害，不是犯罪。第二，意志对行为的选择是自由的而不是被迫的，因此要对自己的行为负责。
　　2.道义责任论。道义责任论是关于刑事责任根据的解释论，它以自由意志论为基础，认为犯罪是在主观意思支配下实施的危害社会的行为，主观意思是犯罪内在的决定因素。意志是自由的，行为人应当对自己行为以及所造成的危害结果承担责任。当人们能够辨别和控制自己的行为，同时又能够选择合法、善的行为时，却作出相反的决定，实施了犯罪、恶的行为，这种恶意志必然要受到道义的责难，因而道义责任应当成为刑事责任的根据。刑罚是对犯罪行为的谴责，其根据是道义对恶意志的非难。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第37页。）道义责任论也提出两个主张，第一，道德是法律的基础，道义责任是刑事责任的根据。第二，主观恶意和客观行为是构成犯罪的两个方面，所以刑事责任中也包含着对恶意志的否定。
　　3.行为论。行为论认为，犯罪是危害社会利益的行为。犯罪的本质在于行为对法律所保护的利益造成了现实的危害或危险，行为人是因为行为构成犯罪才受到处罚的，而且行为的性质和危害程度是刑罚裁量的尺度。所以，行为不但是认定犯罪的决定性因素，即“没有行为就没有犯罪”，同时也是刑事责任的基础。行为论认为，行为并非指脱离主观因素单纯的肢体动作，而是行为人主观心理的外化，是心理活动的外在表现。犯罪是

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