论刑法中的客观主义和主观主义

通过行为表现主观罪过而被刑法禁止并处以刑罚的，离开行为及结果事实主观心理活动则无法感知和判断。古典学派因以行为论为理论基础而被称为客观主义。（注：参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第56页。）行为论中含蕴的基本思想是，第一，只有行为才是法律规范的对象，法律不惩罚思想，法律规定的犯罪只能是行为。第二，只有通过行为及危害事实判定或推测主观罪过、目的等心理态度；才能使主观与客观统一起来。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第126页。）
　　4.报应论。报应论与行为论密切联系，认为犯罪的实质是行为对法益的现实侵害或危险，是对法律所维护的公正和秩序的破坏。刑罚作为惩罚犯罪的手段，是国家就危害行为对行为人的一种报应。犯罪给社会造成损害，给社会成员造成痛苦，国家通过刑罚将痛苦和损害施加于犯罪人作为一种回报，以实现法律的正义和恢复被破坏了的秩序。从康德的道义报应到黑格尔的法律报应，以及后来的麦兹格(Mezger)、团藤重光等人提出的正义与合目的性的相对报应，尽管各自从不同的角度和立场主张公平和正义是刑罚的终极追求，但给犯罪人以必要的惩罚作为对犯罪行为的报应，在这一点上他们是共同的。依照报应论，刑罚的作用是“以恶制恶”，刑罚的份量根据罪责的大小来确定以力求罪刑相均衡。（注：参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第106页。）报应论想要说明的是，第一，善恶有报，罪罚相当，是正义之要求，刑法之根本；以刑法功能的正义性论证刑罚的正当化。第二，惩罚犯罪，罪刑因果，回顾已然之犯罪，关注已发生之危害；主张刑罚对犯罪的滞后性、被制约性和被决定性。
　　上述思想是刑事古典学派学说中的基本内容，这些观点相互联系、相互融合构成了较为完整的客观主义刑法理论体系，尽管当代西方刑法理论的发展使得传统两派之间的对立发生了很大变化，尽管经过修正、整合后的新古典学派学说依然存在着偏颇和谬误，但作为刑法思想仍旧是当今西方刑法各学术流派重要的理论根据。由这些思想所派生的罪刑法定、罪刑相适应等主张至今也仍被许多国家的刑事制度所采用。
　　（二）实证学派理论视角的转换
　　当近代西方以古典学派理论支持的刑事制度陷入困境。面对犯罪急剧增长的严峻形势，刑法的社会功能几乎趋近于零。在这种情况下，以主观主义为基本理论的实证学派逐渐兴起。最初是由意大利学派的几位学者，以实证科学的方法，对西方社会特定条件下犯罪产生的原因、犯罪形态、犯罪人类型以及预防犯罪的措施等问题进行了广泛深入的研究，并站在反对的立场对古典学派理论提出了尖锐的批评。
　　19世纪后期自然科学发展迅速并取得重大成果，受自然科学发展的影响，刑法学等一些社会科学，也将自然科学的研究方法运用于理论的证明中来。因而被称之为实证学派。意大利的精神病学家龙勃罗梭(Lombrosr)以其“刑事人类学”主张，成为这一学派早期的代表人物。他的学生菲利(Ferri)和德国的李斯特(Liszt)作为刑事社会学派的倡导者，修正和发展了刑事人类学的理论并将这一学派推向新阶段。意大利的格拉马蒂卡、法国的安塞尔以及日本的牧野英一、团藤重光等人是这一理论后来的支持者。（注：实证学派在其发展中发生了很大变化，后来的支持者对这一理论进行了修正，这里主要指其基本思想。）
　　实证学派理论的主要内容是，反对古典学派道义责任下的报应论主张，倡导预防犯罪是刑罚的主要功能，并向传统刑法理论中的罪刑关系提出挑战，宣传刑罚预防犯罪的主动性，提出刑事责任的基础不是行为而是行为人。其主要思想如下：（注：参见刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第362页。）
　　1.决定论。决定论与自由意志论相对立，源自于自然因果关系理论。实证学派从自然科学的因果论中得到启发，将犯罪现象看作是由某种原因所引起的必然结果，犯罪作为人的一种特殊行为，是由生理、遗传、心理等异常因素，和特定的自然、社会以及家庭环境决定的。他们认为，人的行为并不是自由的，因为支配他们的意志是不自由的；基因遗传、骨骼异常、心理障碍、性格扭曲等内在因素，在社会动荡、经济危机、政治紊乱、生活贫苦、缺少教育等外部恶劣环境作用下，行为人没有任何选择的余地，这是必然产生犯罪的原因。实证学派的主倡者们，通过实证科学的方法从生理学、遗传学、心理学、犯罪学、社会学、哲学等不同方面对这一理论展开论证。得出的结论是，犯罪行为不是意志的自由选择，而是被决定了的；支配犯罪行为的不是道义非难的恶意志，而是行为人反社会的危险人格，这种危险人格，是心理、生理与社会环境相互作用的结果。（注：参见刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第362页。）
　　2.社会责任论。社会责任论与道义责任相对立，与决定论密切联系。由于犯罪行为是被内在的生理、心理因素和外在的社会因素决定的，那么社会也应负有不

可推卸的责任；不应该以惩罚个人来保全社会，应该将保护个人的权利与保护社会利益结合起来。改善那些反社会的人，使他们重返社会是国家的义务。实证学派认为，由于不存在意志自由，那么，所谓道义对恶意志的非难是刑事责任根据的主张就毫无道理，既然犯罪造成的社会利益和秩序的侵害，从社会出于自我防卫的立场，刑罚对犯罪的处罚就不仅仅是为给行为人造成痛苦，而是使反社会的人重新适应社会。因此，刑事责任的实质是一种社会责任。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第17页。）
　　3.行为人论。行为人论与行为论相对立，这一观点从行为与行为人的关系出发，将刑事责任的基础从行为转向行为人。实证学派根据实证科学得出结论，认为人们因生理和心理上的个体差异，以及成长过程中的社会环境、经济状况、家庭成员的品行、结交的朋友、接受教育的程度、职业、周围人的影响等因素的作用，形成了不同性格或人格特征，这种性格或人格特征，作为一种潜在的内部力量决定着人们的行为，犯罪行为的发生并不是意志的自由选择，而是行为人反社会危险人格的显露。（注：参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第41页。）在实证学派的学者们看来，犯罪行为不但给社会造成现实的危害，而且行为人的人身危险性对社会利益构成潜在威胁。因此犯罪的性质表现为现实的危害和潜在的危险。另一方面，从预防犯罪的角度看，一个人的行为与行为之间是相互联系的，而每一个行为都与行为人人格的个性特征相联系，如果危险人格与犯罪行为的内在联系一旦被揭示出来，不但行为人过去、现在的犯罪行为可以从中得到说明和解释，而且依据这种人身危险性及程度，也可以对他未来的行为作出预测和判断。以作出有针对性的防范。
　　4.功利论。（注：实证学派从个别预防出发提出功利论的主张是与一般预防相对立的，是通过对有犯罪倾向的人采取措施以预防犯罪的发生。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第143页、186—188页。）功利论与报应论相对立，这一理论从犯罪产生的原因入手，分析和讨论预防犯罪的根本方法。实证学派认为，犯罪作为一种复杂的社会现象，必须动用各种社会力量，采取各种方法进行预防；刑罚是专门对付犯罪的法律措施，它的主要功能就是预防犯罪。功利论反对将刑罚作为单纯惩罚和报应的手段，认为这样就失去刑法的社会价值和意义，如果刑法不能有效的阻止犯罪，而只是跟在犯罪的后面，对已经造成的无可挽回的社会危害束手无策，那么，即使给犯罪人以再严厉的处罚也无济于事。所以，仅仅为了造成犯罪人痛苦并不是刑罚的目的，刑罚只有发挥预防犯罪的功能才能对社会及公民的利益进行真正的有效的保护。
　　应该注意的是，实证学派的功利论是从个别预防的立场提出对特定的人采取预防。早期的实证主义者们，主张对具有反社会危险倾向的人采取个别预防，后来的支持者们则提出，个别预防应该指向犯罪人的再次犯罪。实证学派的功利

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