论刑法中的客观主义和主观主义

论对一般预防持反对态度，批评一般预防的错误在于，轻信重刑威吓产生的预防效果，容易导致重刑化；而且实践证明，犯罪人实施犯罪时，大多的是无视刑罚的严厉，或存在侥幸心理，设法逃避法律制裁。
　　综上所述，客观主义和主观主义是由诸多理论支持的刑法基本理论和思想是两种刑法观二者之间的关系主要表现为：
　　起始于不同立场——法律报应的唯一手段与社会预防的特殊形式；
　　采取不同的方法——概念的逻辑推证与具体的科学实证；
　　追求不同的目标——惩罚犯罪伸张正义与预防犯罪实现功利；
　　设定不同的基础——行为的社会危害与行为人的人身危险；
　　由此可以得知：主观观主义与客观主义，是通过对刑事责任基础的确定，来论证刑罚功能的内容究竟是惩罚还是预防。他们的争论从根本上揭示了犯罪与刑罚二者关系的内在矛盾。
　　三、主观主义与客观主义的合理内核
　　传统的主观主义与客观主义虽然在对犯罪成立条件、刑事责任基础和刑罚适用的根据等问题上存在着偏颇与谬误，在某种程度上扩大了主观与客观之间的对立，割断了二者的联系；（注：传统的主观主义和客观，主要是指早期古典学派和实证学派的思想和主张。）但另一方面，由于主、客观因素自身特点以及罪刑关系发生过程中具体条件的限制，简单地将二者折衷、调和，并不能真正解决主客观对立的实质性问题。两百多年刑法理论的发展和刑事制度交替更换的反复验证，使两种不同思想的分争不再停留于主观与客观的绝对对立这一古老的问题上，二者统一已经成为不争的事实；当今刑法理论中，主观主义与客观主义分歧的焦点已转移到如何认识、理解二者统一的基础及方式的问题上来。主、客观主义作为当代刑法理论的思想基础存在着自身的合理性，理解和掌握它们的合理内核是实现主客观统一的重要条件。因此有必要加以分析和研究。
　　（一）客观主义的慎重严密
　　在刑法的基本理论中，客观主义首先是作为一种思维方式来表现其理论特征的，根据这种思维方式所阐释的罪刑关系，具有谨慎严密逻辑性强等特点。我们在对传统理论批判的同时，还应该将它作为一种优秀的文化遗产加以继承。在客观主义的刑法理论中，以下三个方面的问题是值得我们思考的：
　　1.客观基础的科学性
　　如前所述，客观主义并非否认犯罪成立要件中的主客观统一，只是将犯罪的客观因素作为认定犯罪的决定性条件。换言之，犯罪成立要件中的主客观统一，是以行为及危害事实为基础的。这一观点的合理性是应该肯定的。客观主义认为，主观因素与客观因素的相互联系、相互作用，可以通过犯罪的形成和犯罪的认定两个相反的过程来描述：
　　首先，从犯罪的形成过程看，主观罪过、目的是客观行为及危害的原因，即罪过在先行为在后，主观恶意志支配和决定着行为及危害事实。（注：恶意志包括，有意实施危害行为、希望或放任危害结果发生的恶意，以及违反注意义务造成危害结果发生的恶意。）根据自由意志论的主张，否认意志的自由，或者否认行为受意志的支配都不能构成犯罪。因为，只有在意志自由的情况下实施的行为，才是行为人真实的意思表示，才能反映行为人的愿望和需要，并且只有由主观恶意志支配的行为才具有可罚性。犯罪形成过程是由内向外，由主观因素到客观因素，意志决定行为。（注：参见陈兴良：《刑法的人性论基础》，中国方正出版社1996年版，第30-32页。）
　　其次，从犯罪的认定过程看，犯罪行为以及所造成的危害是可以通过感官直接感知的客观事实。犯罪是由作为行为规范的法律规定所禁止的行为，明文禁止的犯罪只能是客观行为。另一方面，犯罪是对社会利益的侵害，所以危害行为的现实发生是造成社会的危害或危险的前提。因此，只有通过外在行为，才能直观和认定构成要件的符合性及违法性，对犯罪作出认定。不仅如此，对犯罪的认定，实际上就是对犯罪构成主客观要件统一的认定，客观方面的条件容易把握，但犯罪心理是一种精神活动，对它的了解只能根据行为事实提供的线索和信息进行判断或推测，除此之外别无其他途径。也就是说，就主观因素的确定而言，客观因素的作用具有决定性。由于构成要件的该当性、违法性和有责性的确认都是以行为及危害事实为起点和根据的，所以，主观因素与客观因素在犯罪认定中的逻辑关系则被概括为，行为

及危害在前，主观罪过、目的在后，犯罪认定是一个由外向内的过程，客观因素在犯罪认定中具有决定作用。（注：大陆法系国家刑法理论，在犯罪成立要件的内容以及排序所表现出的逻辑关系，体现了客观主义对客观要素重要作用的肯定。）
　　犯罪认定中主客观统一的问题，不仅涉及一般犯罪构成，而且在具体犯罪构成中的问题尤为突出。例如，罪过形式的确认，故意内容的认定以及法定结果与罪过形式的矛盾等问题时常造成理论上的分歧和实践上的争论，将客观因素作为主客观统一的基础，在特定情况下具有决定作用，不但在理论上是合理的，而且在实践中也是行得通的。
　　2.追求正义的合理性
　　报应论是客观主义的重要思想，他们认为，惩罚犯罪是针对犯罪行为造成社会危害的一种回报，刑罚是对犯罪人的报应，这种报应之所以合理，在于它是根据社会契约以国家的名义对犯罪人实施的，他要体现和追求的是法律的公正。从这种刑罚报应的合理性出发，刑罚惩罚犯罪，是通过给犯罪人造成痛苦和损害来告戒人们，实施侵害他人或社会利益的罪恶行为必然付出沉重代价，因为法律不允许这种不公正的现象存在。
　　刑罚对犯罪的惩罚，实际上，是在社会利益受到严重侵害后法律所表现出的否定态度，如果单纯为表现这种否定和谴责的严厉而采取以重刑对重罪并无限循环，或者以严酷刑罚相威吓求得对犯罪的一般预防，恐怕非但不能实现法律的公正和正义，而且会走向反面，造成社会对法律的失望和抵触心理，有损法律的威严。所以报应论的合理性并不在于无限制的采用重刑，也不能由于主张惩罚犯罪可能会导致重刑化趋向而否定报应论的合理性。报应论对正义的追求，应该是通过刑罚对犯罪的惩罚树立法律的威信，使社会成员在内心确信法律是公正的，法律是不可违反的，违法犯罪是一种错误的选择。质言之，报应论追求的正义是：惩罚犯罪，强化守法意识，鼓励守法行为，以维护社会对法律信赖和敬畏的内心信念，这就是刑法的社会价值和功能之所在。（注：德国波恩大学的雅格布斯(Jakobs)教授认为，刑法的机能是保障规范的同一性，刑法的矛盾不是消极的一般预防，而是使市民知道法律的不可违反，并培养市民对法律的信任和忠诚，犯罪不仅是对法益的破坏主要是对规范的否认。参见［德］雅格布斯：《行为、责任、刑法》，中国政法大学出版社1997年版，第1—8页。）“以恶报恶”、威吓预防的传统报应观念之所以受到批评，其原因就在于，他们没有阐述通过惩罚报应以实现法律的威严和被社会的普遍信赖，是报应论对正义的合理追求。
　　惩罚、报应作为刑法的基本功能本来是无可怀疑的，但在理论上的分歧仍然很大。传统刑法学一直将刑法的惩罚功能和预防功能对立起来，康德、黑格尔单纯的报应论，从自然报应的意义上否定预防；边沁、费尔巴哈则主张以重刑威吓，通过心理强制实现一般预防。虽然新古典学派曾力图将二者结合起来，但又难以确定统一的基础。我国刑法学对报应论的看法基本上持否定态度，似乎报应论有背于我国刑法预防犯罪的目的。客观主义刑法思想给我们的启示是，犯罪行为是刑事责任的基础，刑罚的报应，是惩罚与预防有机结合的基础。
　　3.罪刑因果关系的客观性
　　客观主义是将犯罪与刑罚作为法律现象来讨论二者关系的。在罪刑法定和罪刑相适应原则下，犯罪对刑法具有约制性。犯罪是刑罚适用的前提，刑罚是犯罪的法律后果，在这一场合下，没有犯罪就没有刑罚。犯罪的性质、危害程度以及各种犯罪情节，直接决定刑罚的适用和强度。因此，行为及危害事实不但作为认定犯罪的决定性因素，而且是裁量刑罚的主要根据。客观主义在刑罚与犯罪的关系上主张刑罚的被动性，这是与他的报应论密切联系的，它论证了在刑法范围内对犯罪的预防是以惩罚犯罪为前提的；刑罚作为犯罪的结果，不可能也不允许适用于犯罪发生之前。（注：根据罪刑均衡原则，犯罪与刑罚的因果关系要求，犯罪相对刑罚具有决定性、始发性，刑罚则处于后继性、从属性的地位。）
　　预防的含义是在犯罪之前阻止或避免其发生，但由于罪刑关系的特定性，刑罚作为惩罚手段对已经发生的犯罪是无法发挥其预防功能的，可是对于罪犯再次犯罪却有预防的可能性

《论刑法中的客观主义和主观主义(第4页)》