论刑法中的客观主义和主观主义

。这样，客观主义的刑法思想不但为刑罚预防功能的发挥划定了范围，同时也为检验刑罚是否具有这一功能提供了方法。即刑罚对犯罪的预防寓于对已然之罪的惩罚之中，而对预防功能的检验则以再犯率的升降为参照。
　　关于犯罪与刑罚的关系，我国学者有人提出罪刑关系二元论，即相对已然之罪为报应之刑，相对未然之罪为预防之刑，而且已然和未然、惩罚和预防既是对立的又是统一的。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第297页。）但是如何统一，统一的基础怎样却是一个难题。惩罚是刑罚的应有之意，预防虽然包含在惩罚之中却不是自在的，它的存在显然具有立法者的目的性。
　　（二）主观主义的大胆创新
　　主观主义以行为人为中心对犯罪与刑罚展开讨论，它要解决的问题是查找古典学派理论失败的原因以弥补刑罚在预防犯罪上的欠缺。如上所述，主观主义所主倡的主观因素不同于罪过、目的。在客观主义那里，罪过与行为在犯罪形成过程中是不可能分开的，否则就无法形成犯罪；而在犯罪的认定过程中，由于情况复杂，认定者可能会武断地将二者分开造成错误，所以在认定犯罪中强调主客观的统一。主观主义主张的主观因素，则是行为人“反社会的危险人格”或者“可能导致犯罪的人身危险性”，这是能与具体犯罪行为“相互分离”的主观因素。正如新实证学派所言，行为不过是行为人人格的征表，犯罪行为虽然也是对人格的表征，但这只是行为人人格的个别表现，而个别行为并不表现人格的全部甚至完全可能是一个偶然。因此，对未然犯罪的预防所必须引入的一个概念就是——危险人格，于是他们提出了不同于客观主义的观点和主张。这种思维方式的转换，不仅在立法和司法实践中得到了体现，而且也给理论以启发和思考。（注：日本的团藤重光教授，作为实证学派基本思想的支持者提出人格行为论的主张，他认为：行为是行为者人格主体性现实化的身体动静，而人格是从各种行为中推定出来的特定人的主体特征。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第346页。）
　　1.刑罚预防功能的特殊性
　　实证学派一开始就把犯罪作为一种社会现象来考察和研究的。他们分别从行为人的种族、遗传、骨骼等生理原因，和情感、意志、责任感等心理素质的反常状态，以及内在的生理心理与外在的自然、社会和家庭环境交互作用，来说明犯罪现象产生的根源。他们根据实验数据和逻辑推证得出结论，犯罪并不是行为人基于自由意志的选择，而是由异常的心理生理因素，在特殊的社会环境下所形成的性格或人格的个性特征决定的。要防止这种有害社会的犯罪现象，其根本方法是，改革社会的政治经济制度，提高文化教育水准，改善市民生活环境等等。而刑罚作为法律手段，只是解决犯罪这一社会问题的辅助性措施，实证派所关注的，正是刑罚在预防犯罪的各种措施和方法中地位怎样，作用如何。站在这样的立场上，他们指出，刑罚作为专门对付犯罪的法律手段，它的价值和意义就在于有效的控制犯罪，阻止犯罪现象的进一步发展，实现预防犯罪的目的。否则，刑罚总是在犯罪发生之后才出现，并且只是从惩罚的意义上对犯罪做一些事后处理，不能够有效的遏制犯罪防

止犯罪的蔓延，甚至由于处罚不利反而成为刺激犯罪增长的因素，造成治安形势恶化，如果这样，刑罚也就失去了它存在的意义。
　　主观主义是从解决犯罪这一社会问题的角度，对刑罚的预防功能提出要求的，严格的说，这种要求在一定意义上已经超出了刑法功能的范围。从立法方面，刑法的颁布和宣传具有教育、提示和儆戒的作用，能在一定程度上起到一般预防的效果，但是这种一般预防会受到本国政治制度、经济状况、国民素质、道德观念、守法意识、文化传统等等诸多因素的影响，仅依靠刑法本身的努力是无法做到的。从司法方面，刑罚是针对已经发生的犯罪才适用，所以，预防功能局限于对犯罪人再次犯罪可能性的防范上。尽管西方刑事制度采取的刑罚个别化并无更多的成功经验，但至少提醒我们，刑法的价值在于有效的阻止犯罪，而刑罚预防功能的发挥是有条件的，相对的。（注：参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》，中国检察出版社2000年版，第107—111页。）
　　我国刑法学对刑罚的预防目的存在着不同倾向：一是对一般预防和特殊预防的关系认识不清，将两者对立起来，以一种预防反对另一种预防；二是从单一的因果关系出发根据再犯率的上升和下降对刑罚的预防功能作出评价，忽略特殊预防所必需的条件和方法；三是存在着“刑罚万能”的思想残余，将刑罚作为预防犯罪的唯一手段，对刑罚预防犯罪的期望过高。反省主观主义对刑罚预防功能论述，可以从中得到启发。（注：笔者认为，刑罚预防功能的实现，并不是刑罚通过自身努力独立完成的，需要借助社会各种因素、条件和力量的作用；仅依据犯罪率或再犯率阶段性的上升和下降，而对刑罚预防功能作出肯定或否定的评价，是武断的。）
　　2.行为与行为人矛盾关系辩解
　　主观主义与客观主义的对立表现为功利与报应、个别预防与一般预防，但最终归结为行为人与行为的矛盾。实证学派从社会功利的立场上关注刑罚的功能，认为古典学派将犯罪行为作为刑事责任的基础，而忘记了行为人这一对行为具有决定意义的因素，必然导致对特别预防功能的否定。
　　行为和行为人的矛盾，是两种不同刑法思想对立的根源，行为是个别的，而行为人是行为的集合。主观主义早期的学者们鄙视古典学派将犯罪归结为个别行为而忘记了行为人，不知道从行为之间的相互联系中发现内在的必然性。实施相同犯罪行为的人，造成的现实危害是一样的，但是由于人格个性特征上的差异，适用同样的刑罚所产生的效果却大相径庭。并且，犯罪对社会利益的危害和威胁，应该是现实危害和潜在危险之和，而不仅是行为。因此，刑法的目的并不是只根据危害结果的大小对犯罪人施以刑罚进行报复的。（注：行为人，即行为人的人格特征，根据主观主义的观点，行为是由行为人实施的，是行为人人格的征表；质言之，行为人或行为人的人格特征与行为的关系是，一般与个别普遍与特殊的关系。）
　　主观主义将行为人作为刑事责任的基础，是想通过行为人把握行为之间的联系，发现行为背后的共同原因，根据过去、现在行为所表现出来的人格特征，预测推断将来的行为。主观主义强调刑罚个别预防的出发点是无可指责的，虽然他们有些方面夸大了刑罚个别预防的作用和效果显得过于理想化但并不能因此而否定其中的合理性。有两个问题需要思考：
　　其一，必要性。即是否有必要把危险人格或人身危险性的概念引入刑法学和刑法。回答应该是肯定的，无论是理论上的逻辑推证，还是实证科学的实验结论，都不否认同一行为人的行为之间存在某种必然联系，尽管对这种联系内容的认识还不统一，而且缺乏客观具体的标准加以认定，但对于增强刑罚预防再次犯罪的有效性，发挥个别预防功能，实现预防犯罪目的来说，其必要性则不言而喻。
　　其二，可行性。即能否在实践中进行操作。刑法范围内认识危险人格或人身危险性，应该是以已然之罪为前提，以社会危害的性质和程度为基础，并结合犯罪前后行为人的表现，参照行为人的一贯品行、心理障碍、精神状态、性格异常等情况，综合起来对行为人潜在的危险性，以及改造的难易程度作出判断。犯罪事实是行为人危险人格或人身危险性的典型表露，而犯罪行为以外的其他行为，所表现出来的人身危险性，一般只作为刑罚裁量和执行要素。随着科学技术的发展和特殊档案制度以及矫正治疗措施等相关制度的完善，其可行性则不正自明。
　　我国刑法学关于人身危险性或危险人格这一“主观因素”的研究兴趣始终不大，其理由是，与犯罪的故意和过失相比过于抽象、模糊，没有客观标准难以把握，将其作为刑事责任的必要条件，容易导致定罪量刑中的随意性。这种慎重的考虑当然是必要的，但是，如果不否认刑罚是预防犯罪的一种特殊手段，如果还承认刑罚的目的是预防犯罪的话，那麽，人身危险性或者危险人格对于刑罚的适用和执行来说就是不可缺少的要素和条件。实际上主观主义观点的可行性，不仅在于立法者从预防犯罪的立场考虑刑罚的设置，而且在司法上要求以现实发生的犯罪为基础，结合犯罪前后的行为事实判断行为人的人格特征或人身危险性，并将其判断的结果作为刑罚裁量和执行的重要条件，这不仅是必要的也是可行的。
　　3.刑罚对犯罪制约注释
　　主观主义以预防犯罪为刑罚的主要功能，提倡保护社会公共利益不受犯罪侵害是刑法的主要任务，实际上，这是对刑罚被动性、消极性的

《论刑法中的客观主义和主观主义(第5页)》