会计师坐牢，事务所破产？——“银广夏事件”司法介入会计监管的结局预测

　　3、证明责任证明责任又称举证责任（Burden of Proof），是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明责任，它的基本含义是：第一，当事人对自己提出的主张，应当提出证据；第二，当事人对自己提供证据，应当予以证明，以表明自己所提供证据能够证明其主张；第三，若当事人对自己的主张不能提供证据或提供证据后不能证明自己的主张，将可能导致法院对自己不利的裁判。对于证明责任的概念，目前有不同观点，陈刚博士认为：证明责任是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。证明责任的分配，是法律规定由何方当事人承担证明责任，证明责任传统分配理论认为，在诉讼中主张积极（肯定）事实的当事人承担证明责任利害关系人遭受损失要求虚假陈述者承担赔偿责任，法律是否要求利害关系人证明其损失与虚假陈述行为间的因果关系的存在？这包含了两个问题：一是利害关系人的交易决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果关系；二是利害关系人的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。第一个问题着重于虚假陈述与交易决定间的因果关系，但不考虑虚假陈述是否损失的原因；第二个问题着重于虚假陈述与损失间的关系，但不考虑利害关系人是否因为信赖该虚假陈述而作出交易决定。

　　（1）是否应证明交易的因果关系美国证券法与证券司法中对“信赖”均采取务实的态度。法律推定了“信赖”的存在，除非虚假陈述者能证明利害关系人交易时不存在信赖。因此，交易的因果关系由于“信赖”的法律推定而存在，除非负举证责任的信息公开义务人能够证明信赖不存在，从而排除交易的因果关系。

　　（2）是否应证明损害的因果关系损害的因果关系要求证明虚假陈述是利害关系人损失的原因。虚假陈述是导致损失的直接原因时，虚假陈述与损失的因果关系存在。但如果虚假陈述是导致损失的间接原因，这时虚假陈述与损失的因果关系是否存在？间接原因往往因为介入了第三因素才引起损害的发生，笔者认为首先要对介入因素的类型进行区分，根据介入因素与虚假陈述结合合理程度将介入因素分为两类：一类为与虚假陈述结合具一般可能性的介入因素；另一类为与虚假陈述结合不具一般可能性的介入因素。第一类因素并未对虚假陈述之原因效力造成实质性的改变，而只是对其作用效果产生了一定程度的影响，此类第三因素的介入不能阻却原侵权行为对损害结果之原因力，由虚假陈述者对终极损害承担责任。第二类因素发生于虚假陈述之后的完全超出虚假陈述者的预料的自然事件、第三人之应受谴责的行为、受害者之故意或重大过失行为应造成原侵害行为之中断，虚假陈述者不对终极损害承担责任。为了保护利害关系人尤其是中小股东与债权人的利益，由虚假陈述者承担因果关系的证明责任比较合适，亦即除非虚假陈述者能证明受害者的损失是存在第二类因素时才能免责。

　　笔者认为除非被告能证明原告的损失是由于其它因素引起的，否则就推定因果关系的存在，至于被告可能存在其它的抗辩事由，如主观上无过错、第三人过错等，不在因果关系范围之列，要让投资者证明其损失与被告的虚假陈述存在因果关系，是十分困难的，为了保护投资者的利益，在公开公司的虚假陈述的损害赔偿案中，一般实行因果关系推定的原则，笔者认为，这在一定程度上有助于保护弱者的利益，尤其是中小投资者；同时也进一步惩罚造假者。

　　（3）过错的举证责任此外，举证责任还有一个关键问题是归责原则的举证责任，如果对被告实行的是过错责任制，则原告要证明被告行为有过错，如未尽勤勉尽职之责；如果对被告实行推定过错制，则被告必须证明自己无过错，否则就推定有过错。一般认为，对证券审计损害赔偿应实行推定过错制，由会计师证明自己是清白的，而不是由原告证明会计师是不清白的。

　　三、“司法介入会计监管”案例分析：银广夏案件1、会计师会不会坐牢？

　　“中介组织人员提供虚假证明文件罪”要求中介组织人员主观上必须是故意的，而“中介组织售货员出具虚假证明文件重大失实罪”主观方面只要有重大过失就可能构成本罪，客观方面，两罪是一致的，就是“提供虚假证明文件，情节严重的行为”。银广夏的会计师行为是否构成以上两罪中的某一罪，由于调查结果尚未出来，而且是否有罪最终要经法院认定，目前尚未得知。但根据《财经》等媒体的报道，我们可以得出以下几个结论：　　（1）会计师有过错，但是否属于重大过失或故意目前还不能认定：中天勤一位主办银广夏业务的会计师表示，虽然银广夏造假事件目前正式的调查结果还没有出来，但从事件本身来看，自己的工作是有过失的，负有不可回避的责任。他解释说，目前会计师事务所的审计工作是建立在内部控制调查了解的基础上的，偏重于了解上市公司财务手续的完整性上，而对其提供的材料的真实性有所忽略。作为银广夏2000年度审计报告的签字人之一，中天勤会计师事务所合伙人徐林文接受记者采访称：，对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑，现在看来，我们在对上市公司年审时应该有更多的警惕

　　资料-财经报道2001年5月，《财经》记者径直来到了深圳中天勤会计师事务所会计师刘加容（银广厦近三年审计报告签字会计师）的办公室。在记者的要求下，刘拿出了厚厚的原始帐目，出示了其中的银行对帐单、海关报关单。不过刘表示这些单据均由天津广夏方面提供，事务所并没有直接向海关和银行征询。令人起疑的是，这几份盖着天津东港海关字样的报关单上，每一样商品前的“出口商品编号”均为空白。稍通外贸实务的人都能发现，这是违反报关单填写基本常识的。记者记下了其中一张“报关单”的海关编号和内容。两个月后，天津海关查得这个报关单编号根本不存在。

　　评论：a、会计师对银行存款进行询证时，要注意两点：（1）询证函经被审计单位签章后，由注册会计师直接寄发，2、在询证函中指明直接向接受业务委托的会计师事务所回函，也就是询证函寄发与回函不能让被审计单位经手。本例中，银行对账单由天津广夏方面提供，事务所并没有直接向银行询证，这表明会计遗漏了重要的审计程序-银行询证。现在看来，天津广夏有伪造、变造银行对账单的嫌疑，会计师对此负有重大过失的责任。

　　b、对其提供的明显是虚假的报关单未能查觉，也存在职业过失。作为会计师，应对客户的生产流程及其交易过程比较了解，这是会计师“专业胜任能力”的要求。审计出口业务，非常关键的是对其报关单及收汇单的核实，如果在其它外贸审计中可能不需要专家来鉴定单据的真伪，但天津广夏极其异常的销售额及毛利率以及在外界质疑声此起彼伏的背景下决定了核实其主营业务收入及成本、税金的重要性。会计师既没有向外贸人士请教，又不向海关询证，真不知道会计师是有心配合还是无意疏忽。有人认为：“会计师不可能对所有公司提交的原始单据质疑，若真坚持这样做，一年恐怕都作不了一两个客户的审计工作，业内行规多是采用对老客户信任，对新客户小心谨慎的做法；银广夏作为与中天勤合作多年的老客户，会计师放松警备也在情理之中。”笔者不同意这样的看法，《独立审计具体准则第5号-审计证据》第12条写到：“注册会计师获取证据时，可以考虑成本效益原则，但对于重要审计项目，不应将审计成本的高低或获取审计证据的难易程度作为减少必要审计程序的理由。”无论是新客户还是老客户，会计师在实施审计计划时，都应当保持应有的职业谨慎，充分关注错误与舞弊可能存在的迹象。有充分迹象说明天津广夏萃取产品出口收入可疑，由于该事项对会计报表影响重大，会计师应当获取充分、适当的审计证据，以证实舞弊存在或排除合理怀疑，由于涉及事项重大，会计师又不是外贸行家，笔者觉得此时有必要聘请专家协助会计师工作，或者要求客户进一步提供证据证明出口销售的存在，而不是因为是老客户，就理所当然地相信账面数字是真实的。此外，对生物萃取一无所知的审计人员对公司多次公告披露的这些信息深信不疑