试论法官的个性/马慧勇

试论法官的个性
马慧勇[1]

摘 要：法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断，这一点现在已经得到比较广泛的承认。当代社会日新月异、复杂多元，普适性法律的地盘在缩小，法官临机应变能力的需要在增强，判决的完全可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还要坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。在判决的做出过程中，法官的个性在很大程度上起了支配作用。
关键词：法官的个性 自由裁量权 司法主观性

一、什么是法官的个性
现实主义法学家弗兰克（Jerome Frank）的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响，即：D（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[2]P27-34
到底什么是法官的个性呢？法官的个性可以概括为，在案件的审判过程中，法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称，包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
那么，在审判过程中，判决到底是怎样做出的呢？首先，让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实，“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论；一个人通常是从这一结论开始，然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[3]P27在实际的审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之，判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论，然后到法律和学说中去小心求证——无非是东寻西找、各取所需，最后确定据以判决的法律规定（相关法律条文）——在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。
二、法官的个性在审判中的价值
现代社会生活更需要“能像机器那样被依赖的法律”[4]P144，——一种形式理性的法律。法律的首要特点是法律与道德的分离[5]P37，法律与权力的隔离，换言之，存在着一个独立的法律领域，即法律帝国。概而言之，法律的形式理性就是指这样一种状态：系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。也即，法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之，必须承认司法主观性的客观存在，而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
（一）法官的个性与法的局限性
法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能，法律的适用应当具有确定性，这种确定性就是体现在对相同或类似的行为，应当有相同或类似的处理。但是，法律始终是不确定的，它具有一定的局限性，存在着漏洞。法律的局限性，主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离，这是自由裁量权存在的现实基础[6]，自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。
对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见，显然是一种不负责任的规则完美主义态度，它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为，立法者具备完全理性，对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识，对于社会的规范需求具有完全的把握，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性，立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其完美无缺、逻辑自足，能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机，毫无独立意义，他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为，法律可以变为简单的几何公式，任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人，都能做出法律上的裁决。在这一意义上，法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
而事实上，社会生活总是处于变动不居状态，法律只能是对社会现象的合理反映和承认，越是活跃的社会关系就越难为规范所完全控制或者覆盖，就越有可能突破规范的限制，成为现有规范的对立面，因此为了协调社会生活的多边性和法律的稳定性，要求法官能够敏锐地观察到社会现实以及利益呼声，在既有的规范前提下，机智地解决这一矛盾。法官并非是规范的机械套用者，而是在社会现象的压力之下发展、创新规范内涵，同时寻求规范发展和社会进步的主体。
法官的个性存在的首要价值在于其能有效地克服法律的上述局限性。规则因素之不足可以以人的因素弥补，纯粹的法治的不存在的，只有具体、真实的人才能做法律所不能做的事，因而，应当认真对待人的因素，而不是回避和放弃这一问题。赋予法官一定的自由裁量权，能使法官充分发挥其主观能动性，消除法律的模糊性，作一个比喻：法官的自由裁量是法律中的一个连接变动着的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口与流动的社会生活的交界处，从社会生活中发现和提炼生生不息的规则，以弥补法律的滞后性及不周延性，因而法律授予法官一定的自由裁量权，能扩大法律的涵盖范围，使法律的处延成为开放性的，增大法律的适用性；赋予法官自由裁量权，还能促使法官能根据时代的需要，对法律作灵活的解释，以避免法律的不合目的性，丹宁勋爵形象的比喻正好形象地说明了法官的个性弥补法律局限性的功能：“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以也应该把皱折熨平。”
在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官自由裁量权的存在显得很有必要，否则，法官在大量的纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来，这种危害就有可能扩大和加剧。所以，拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存。
（二）法官的个性与法的发展
法官的个性（自由裁量权）存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定，换言之，法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征，而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平，但是，具体情况并非总是典型的，相对于典型情况存在许多变种，如果将其与典型情况一样，适用同一法律规定，必然会“削足适履”，导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁，法官根据个案的具体情况，在法律没有明确规定时，行使自由裁置权，变通适用法律，以免

因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求每个案件都获得正当、合理地解决。
大陆法系的法官，处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展之促进，不如英美法系法官这是事实。但是，大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。以法国为例，19世纪以来，法国虽然经历了几个不同的政治制度，但民法典基本没有多大变化，法典虽然没有变化，但执行法典的法官们在理解法律的内容时却静悄悄地发生了变化，所有这些，无不是法国法官运用自由裁量权对昔日的法律进行“偷梁换柱”的结果。
解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责，法官亦有许多事情要做。因为，立法机关过多地修改法律会损害法律的价值，因既得利益集团的阻挠，立法步骤缓慢而麻烦，加之立法者的素质低下，社会转型的不确定因素的增加，都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律，指望通过更新立法的内容获得司法公正也不

《试论法官的个性/马慧勇》