“律师费转付制度”的可行性研究
从我国的法律规定来看，风险代理属于协商收费的范畴，从基本的法律原则上讲，只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范，我们并不能找出使其无效的法律依据；并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值，出于自身利益的考虑，他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”。
当事人选择风险代理的方式进行诉讼，一般都是因为经济的窘迫或者对胜诉的信心不足，而律师之所以愿意选择风险代理方式，是因为对胜诉充满信心，并且以极小的风险代价，来谋求高额的对价。如果真的实行了律师费转付制度，当事人只要有了充分的胜诉信心，就不会担心胜诉必须承担的高额风险代理费，因为这一风险代理费已经转嫁给了对方当事人，从这一角度看事实律师费转付制度会在客观上鼓励当事人选择风险代理方式，但在败诉时虽然不必担心承担本方的律师费又有了承担对方律师的高额风险代理费的担心，因此在通过诉讼进行维权时会更加谨慎，使得这一制度在一定程度上阻碍了当事人寻求法律救济的积极性。疑难案件的风险，会使当事人放弃诉讼的选择。
这样一来，由于双方当事人都有这一利一弊的风险，在一般情况下不大会出现当事人和律师串通谋求对方当事人不当利益的行为出现，但为了防止这种可能性的出现，可在出台律师费转付制度的同时借鉴美国的做法，即当当事人选择风险代理的收费方式时要经法庭核准，执业律师也须提出证据，证明风险代理收费是合理的，涉及风险收费的合同都须得到法庭的认可。同时，法院亦保留否决权，违反公共政策的风险代理合同，均不予批准。使得这种违规能在庭前加以限制。
四、败诉方、过错方含义的辨析。
败诉方并不一定就是过错方，当败诉方并不是真正意义上的过错方时由该如何做到公平与正义？实行律师费转付制度的初衷就是为了维护权利，维护公平正义，如果当事人为了维护自己的合法权益，被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担，即使法律判决全部胜诉了，因为付出了一部分本不该付出的费用，从这个意义上说，权益也没有得到全部维护，是不公平不合理的。而实行律师费转付制度的前提建立在法院的判决一定是公正的这样一个假设的基础上，事实上，由于各种主客观因素的限制，一定的错案率是不可避免的，在律师费转付的情形下，将会对非过错方的败诉方更加不公，这不就与维护公平正义的设计理念南辕北辙了吗？
对于这样一种质疑的声音，我们应该采取辩证的态度来正确地看待。著名法学家贺卫方说得很好：“我们试图寻找一种非常的、没有错误的司法体系，而我们人是有缺陷的一种动物，我们没有办法建立一种制度真正能够达到有错必究、完美无缺的程度。美国联邦最高法院的一位大法官说的话非常富有哲理性，体现了司法内在的要求，他说：‘我的判决之所以是不可推翻的，不是因为我的判决是正确的，恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为我的判决不可推翻。’说得多好啊!司法决策过程中，的确有许多东西我们都知道它可能是有问题的，我们也可以说一定比例的错案率是一个良好的司法制度存在的前提条件，我们必须要保证这一点。否则的话，我们要为纠正少量的错误而导致整个社会资源巨大的浪费，司法是用纳税人的钱支撑的一个机构，它的运作也必须遵循节约的原则。”实行律师费转付制度的理论前提是败诉方与过错方重合，在实际的司法实践中，出现非过错方的败诉方的错案一定是有的，但只要其所占的比例控制在一定的比例范围之内，我们就能使绝大多数的受害方的权益得到充分的维护，而司法改革的目标就是尽可能的实现公平正义的最大化，实行这一制度的意义就已经达到了。
败诉方只是一个通俗的称呼，其含义并不明晰准确，很多官司的判决事实上没有绝对的“胜负”之分。有的诉讼请求几项满足了一项，有的索赔数额很高只判了一点等，这样的判决说不上哪方输哪方赢。当没有完全意义上的败诉方时该如何处理？这也是把律师费转付作为一项制度加以明文规定所面临的最现实、最棘手的操作性问题。
五、具体操作方案的建议。
鉴于司法实践中对败诉方的标准比较含混，笔者以为，根据双方当事人的责任份额来分担律师费用是一种比较切实可行的操作方法，因为法官对任何一个案件的的判定，首先必须作出责任认定，不管采取过错归责、无过错归责还是公平归责原则，总得对损失总额作出认定，并在此基础上划分各自承担的责任份额，笔者以为，可以以此作为分担律师费用的标准，不仅与责任分担成正比，而且能比较彻底地解决双方当事人的律师费纠纷。当然这里还存在如下两种不同的计算方法，1、以原告的律师费为基准，乘以双方当事人的责任份额，2、以双方当事人律师费的总和为基准，乘以双方当事人的责任份额。以第一种方式计算对原告有利，但对被告不利，因为在混合责任的情况下，原告同样需要对因自己的过错给对方造成的损失承担相应的责任，既然原告的律师费损失可以列入追偿范围，被告的律师费也就应该列入分摊范畴，这样对双方才公平，而且这样能够在一次诉讼中就兼顾原告和被告双方的合法利益，以免这一问题复杂化。
上诉、申诉时，律师费又如何分摊才公平合理呢？由于我国实行两审终审制，在一审中做出的律师费分担，如果当事人不上诉就比较好计算。如果当事人提出上诉，情形就会变得复杂起来，存在三种不同的情形：1、维持原判，实行一、二审分段计算的原则，一审律师费分担按原来的数额分担，二审双方当事人的律师费全由上诉方承担，因为二审维持原判就完全否定了上诉人的诉讼请求，上诉人作为败诉人承担全部的律师费合情合理。2、二审直接改判，这时不能采取一审、二审分段计算的原则，因为二审已经否定了一审对责任划分的标准。这是律师费的计算基准就必须把一审和二审的律师费加以总和，律师费的分担比例相应必须以二审的责任划分作为标准。 3、二审发回重审，如果重审服判（依据法律规定，重审必须改判），就要把一审、二
审、重审的律师费总和，再乘以重审判决的责任分担比例；如果重审又上诉，当上诉维持重审判决时，计算方法也要采取分段计算原则，一审、二审、重审律师费总和乘以重审判决的责任比例，再次上诉的律师费全由上诉人承担，原因和第1种情形相同。当上诉改判时，律师费基准就应把所有律师费总和，乘以终审判决的责任比例。如果判决生效后申诉引起再审，有两种结果：1、维持原判，新发生的律师费全由申诉人承担，因为申诉人是败诉方。2、申诉改判，因为否定了二审判决的效力，二审已经支付的律师费应该回转，应该把从一审到再审的律师费总和乘以再审判决确定的责任比例。
六、完善律师过失赔偿责任保险机制。
律师因执业中的过失给委托方造成了不应该的损失时，委托方可以对之提起赔偿之诉，如果实行律师费转付制度，也就在无形当中加大了律师执业的风险，因为律师不仅要赔偿当事人的败诉损失，还得承担双方当事人的律师费，并且还面临本诉的律师费（因为对律师的赔偿之诉也应遵循律师费转付制度的约束），这一方面是一件好事，可以督促律师接受当事人的委托后，更加尽职尽责的为当事人提供优质的服务，提高律师素质的整体提高，另一方面又使得律师承担的责任过大，与收费的低廉产生冲突，解决这一矛盾的较好方式就是律师协会为律师统一购买责任保险，转嫁这一过高的执业风险。这就要求相应的保险机制进一步完善，保险公司设计更好满足这一市场需求的保险品种，解除律师风险的后顾之忧。
七、过渡阶段的建议。
由于我国还没有在法律、司法解释中对这一制度做出明确的规定，为了更好地维护自己合法权益，可以事先在合同中约定：将来发生纠纷，由败诉方承担对方律师费。这样的约定不违反我国法律，法院一般会尊重当事人意思自治原则，判律师费由败诉方出。
综上所述，律师费转付制度符合我国立法趋势，符合我国的国情，而且不断的由判例在支持这一制度的实践，相信在不久的将来就可以看到明确的法律规定来更好地维护胜诉
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