抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察

亚著名的《论犯罪与刑罚》中，抽象人的影子无处不在。贝卡利亚刑法理论的起点是抽象人，他始终关注的是抽象人所实施的对社会有危害的“抽象行为”，而在他的理论的终点，抽象人更是作为刑罚控制的目标而不可忽略。对刑罚之预防目的的实现，立法者所必须利用的也正是抽象人所具有的趋利避害本性（注：参见〔意〕贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第104页。）。费尔巴哈主张，既然犯罪人是为了从犯罪中获得一种满足感，那么，可以用使之明白“从犯罪中所获得的快感要小于因犯罪所承受的刑罚”的方法，使之放弃犯罪的实施，为此，国家应预告何种行为为犯罪及应受何种刑罚的处罚。费氏这种基于心理强制说的刑法理论同样以抽象理性人为基点。在这一点上，费尔巴哈的主张与古典经济学是相呼应的（注：参见晏智杰《古典经济学》，北京大学出版社1998年版，第6页。）。费尔巴哈反复强调，犯罪的本质不是违反道德，而是违反法，亦即对他人权利的侵害；依据犯罪的权利侵害说，应受处罚的不应当是行为人的心情，性格之危险性（否则有可能因为客观基准的丧失而使法与道德混为一谈），而只能是过去发生的抽象且客观的行为。在康德和黑格尔那里，刑法中的抽象人与理性人是同义语。在康德看来，对一个犯罪的人处以刑罚之所以是正当的，就是因为他是具有理性而超越感性的人，他在自由意志下所实施的犯罪行为已经构成对意志自由和意志自律的违反（注：参见〔德〕康德《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1997年版，第13页。）。黑格尔亦承认犯罪人是有理性的人，刑罚中包含着犯罪人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在（注：〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1995年版，第103页。）。
　　对于刑法客观主义，比抽象人范畴更为重要的是抽象行为问题。因为抽象人这种客观标准关注的并不是“人”本身，而是一些人（司法人员）用什么样的标准对另一些人（犯罪者）做出判断（注：参见赵晓力《民法传统经典文本中“人”的观念》，《北大法律评论》(1998)第1卷第1辑，第131页。）。而要对人做出判断，事实上就必须观察、记载、分析其外在的行为。因此，无论是康德、黑格尔从先验的意志自由论出发，还是贝卡利亚、费尔巴哈基于感性的意志自由，都在理性的法庭上公开审判着抽象人的抽象行为及其客观危害。在刑法客观主义的理论构架中，犯罪成立的惟一根据就是行为的客观危害。例如，贝卡利亚就在批评犯罪认定标准的意图说和罪孽说的基础上，提出犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺（注：参见〔意〕贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，第67页。）。费尔巴哈认为，犯罪构成乃是（从法律上看来）违法的行为中所包含的各个行为或事实的诸要件的总和。在这里，列入犯罪构成的只是表明行为客观性的要素。对此，与费尔巴哈同时代的施久别尔(stū  bel)完全赞成。在其1805年出版的关于犯罪构成的专著中，也只把客观因素列入犯罪构成，而罪过则始终处于犯罪构成的范围之外。对刑法客观主义的这种理论旨趣，前苏联刑法学家A.H.特拉伊宁从批评的角度说，这些古典学派的刑法学者“把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了‘时间、空间和生活以外的’一个观念”（注：〔苏〕A.H.特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第16页。）。在黑格尔刑法学派代表们的主张中，犯罪构成的客观结构没有费尔巴哈的主张那么明确，但是，他们仍然十分强调行为主要的、决定性的作用，认为行为的概念决定着犯罪学说的体系。
　　二、刑法客观主义中抽象性问题的知识论背景：抽象社会
　　从知识论背景分析，刑法客观主义的理论构架与社会理论意义上的“抽象社会”(abstract  society)问题有着复杂的勾连。
　　在社会理论中，社会是由拥挤不堪但互不熟悉的个人组成的，它是一个被冷眼旁观的“场景”，也是一个物化的世界，更是一个一般化的抽象物。这种抽象化的社会具有观念性和非人格化的特征：观众性意指在抽象社会中，许多具体的互动和认同过程往往需要借助各种超越具体情境的框架，而绝大多数抽象框架（包括观念、知识、技术等）都很难还原为具体情境中的个人经验。非人格化则说明在抽象社会中，人虽然没有完全消失，但是绝大多数的互动过程所涉及的机制、知识或观念，都与个人的具体特征或人际的具体关系无关。更进一步说，这些机制赖以运作的基础正是对人格关系的克服（注：对此的详细分析，请参见李猛《论抽象社会》，《社会学研究》1999年第1期。）。
　　抽象社会理论给予刑法客观主义的重要启示是：抽象社会中主体乃其所实施的犯罪，自然地具有一种抽象性特征。
　　在刑法客观主义者看来，犯罪主体必须是作为规范性思考对象的一般人，而抽象的社会平均人正是这种意义上的相对自由的主体。因此，在成为负担法律非难责任的主体的同时，他们也成为包含着改善要素、赎罪要素的刑罚的主体。对此，费尔巴哈的观点最具代表性。他指出，人是具有自由意志、具有理性的存在物，能够推量自己行为的意义，即能够事先做出如果实施这种行为就会有相应效果表现出来的打算，能够根据其理性自己控制自己的行为。对刑法客观主义把把握的这种抽象社会中抽象人的观念，日本学者大冢仁有一个较为精当的评述：以这种自由意志论为前提的、作为理性的存在者的人，只是在抽象性层面被把握的，并没有深入到具体的某个犯人而被认识（注：参见〔日〕大冢仁《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第2页。）。
　　对主体在社会中实施的危害行为进行抽象的把握，与抽象社会理论中的抽象认同观念如出一辙。抽象社会中市场的核心特点是交易的抽象性。人们借助于具有现代性的市场的抽象机制来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。对抽象社会的上述理解是深刻把握刑法客观主义抽象理论内部结构的契机。在18世纪中后期，刑法学中的抽象性问题的突出即与此有关。
　　对犯罪的认定和主体的自我证实都涉及抽象的超情境因素，这些因素难以还原为立法、司法者以及犯罪者对具体情境的经验；在此过程中，涉及的机制、知识或观念都与具体的个人或具体的人际

关系无关。由此，与司法的互动过程有关的人的面孔都消失了，人成了抽象社会中的“零配件”。刑法客观主义对人的这种看法，与启蒙运动和古典人类学对人性定义所采用的方法有一个共同点：基本上都是类型学的。根据吉尔兹的看法，这些关于“抽象人”的观点，“其结果都普遍等于研究科学问题的所有类型学方法所得到的结果：个体间的差别和个体组成的群体间的差别退居次要地位。个体开始被看作是相对于一个真正科学家的唯一合理研究对象（基础的、不变的和常规的类型）的古怪、独特和偶然变态的东西”（注：〔美〕吉尔兹：《文化的解释》，纳日碧力戈等译，上海人民出版社1999年版，第59页。）。
　　那么，如何看待抽象社会中发生的犯罪呢？刑法客观主义者思考问题的态度与社会理论对抽象社会的认知方式之间具有极其明显的师承关系（注：刑法客观主义者如贝卡利亚、边沁、康德和黑格尔等所采用的研究方法本身就是抽象的哲学方法。）。可以与抽象社会中的交易者和交易行为相类比，犯罪本身就是在抽象社会中由人操纵的一项交易：这一交易的内容首先是罪犯以犯罪这种代价向社会“购买”一定利益，即罪犯和社会做交易；其次意味着一定时空环境下司法官员与犯罪人之间就犯罪行为这一“商品”和“质”（定性）与“量”（定量，即是否处刑及刑罚轻重）所展开的讨价还价，即罪犯和司法人员做交易。而这里的“一定时空环境下”是具有高度抽象性的引导型概念，它并没有特别的指涉。
　　抽象社会的复杂性带来商品和交易的复杂性，为使交易得以顺畅化，社会先后提供了一系列的制度保障。社会的整体状况进一步复杂化，使得相应的权力网络也更加错综复杂，要保证这些网络在市场交易和日常社会中更好地运作，需要新的权力策略。对犯罪的态度的改变、司法官员和罪犯之间在抽象社会中“交易”方式的改变就是整套社会改革方案中的重要一环：首先是将“人”抽象化。犯罪行为虽然是个人实施的，但是，在社会中的这个人又不纯粹地是一个特立独行的个人。如同抽象市场中实施交易行为的交易者是抽象的个人一样，在社会中实施犯罪的人也必须被作为抽象的人看待，惟有如此，才与抽象社会的基本

《抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察(第2页)》