抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察
特征相符合；也只有这样，对个别犯罪人的处罚才公正和具有普遍意义。所以，在19世纪，这个在罪犯身上发现的“人”成为刑法指涉的目标。由此我们才能理解，为什么自贝卡利亚以来的刑法客观主义者都极力反对司法专横，反对刑罚残忍、因人而异，在他们主张的更为轻缓和仁慈的刑法制度中，“尺度”和“人道”是两个重要的范畴。尺度是指惩罚的尺度，但更是“人”的尺度。
以抽象人的尺度来反对传统的惩罚实践，给刑法改革运动以重要的道德上的证明，事实上是在把犯罪者视做抽象市场中的交易者。犯罪行为是以承担刑罚为对价而取得利益的“交易”，罪犯就是抽象市场中精明的交易者（注：波斯纳就曾指出，罪犯就像经济模型的计算者那样会对机会成本、查获机率、惩罚严厉性和其他相关变量产生反应。〔美〕A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第293页。），这是刑法客观主义者尤其是贝卡利亚、费尔巴哈所赞同的，所以，对犯罪的惩罚就是根据罪犯本人的“付出对价”的行为（犯罪）来确定其“应得”量（刑罚）的过程，这实际上又是抽象个人与司法官员讨价还价的过程，是一种抽象化交易。
在这一抽象市场中，要防止刑罚的过多或过少配置，避免交易中的机会主义行为，仅靠建立一种“熟悉”基础上的人际信任关系显然是不够的。司法恣意的防止端赖合理的制度安排，必须广泛使用一种将各种“交易”中涉及的因素予以抽象化、普遍化、程式化的做法。对犯罪认定和刑罚确定的同质性既保证了抽象市场中“商品”的同质性，又保证了“交易行为”的同质性。而这可能会使社会上绝大多数人尤其是罪犯感到可以接受，因为他们对惩罚犯罪的“抽象市场”中的交易——使个别行为符合抽象化的犯罪构成理论这一方法，具有一种系统信任而非人际信任。所以，根据刑法客观主义的一整套抽象化犯罪评价机制，控制犯罪的“交易”系统是值得信赖的。由此可以进一步发现，在认定犯罪的过程中已经有一种制度上的设计，来保证对司法视野中所涉及的犯罪人、犯罪行为、具体情节的甄别和评价是无偏向性、非任意性的（注：当然，对犯罪成立与否的实际判断和结论的最终求得，可能比这里讲的要复杂得多。对此的详尽研究，请参见周光权《行为评价机制与犯罪成立——对犯罪构成理论的扩展性思考》，《法学研究》2000年第3期。），而这在前现代司法专横背景下是不可能出现的。解决“司法信任危机”的关键是不再存在不可信赖、反复无常的法官和犯罪认定标准，不再存在各种直接的、人格化的互动关系，这里存在的只是一种通过对人及其行为加以同质化和普遍化所获得的抽象性关系。从表面看，犯罪评价过程变成了“物—物”关系（注：这在一定程度上也可以看做是刑法在19世纪末期产生异化和出现根本性危机的根源。），但是，事实上犯罪评价这种“交易”依旧是一种“人—人”关系，只不过这种依赖关系已经不是传统社会中面对面的关系，而是一种陌生人之间相互依赖的特殊的、抽象的关系（注：参见〔美〕劳伦斯·M.弗里德曼《法治、现代化和司法》，《北大法律评论》(1998)第1卷第1期，第282页。），正是这种抽象关系才使犯罪评价公正性的危机在18世纪至19世纪的100年间在一定程度上得以缓减。
三、刑法客观主义抽象性问题的社会背景：尺度、人道和与罚策略的重新安排
刑法客观主义的抽象性理论暗含着重新安排惩罚权力、调整控制犯罪策略的可能，这与刑事领域的法治问题有着内在的关联。在这个意义上，刑法客观主义试图使用一个包含历史哲学的叙事来使知识合法化。
讨论刑法客观主义抽象性问题的价值是为了明确一点：认为刑法主观主义讲求控制犯罪的策略，而刑法客观主义缺乏对犯罪加以区别对待的方法和有效惩治犯罪的策略，这种观点是过于极端的。对此，有必要结合刑法客观主义抽象性问题产生的历史背景加以分析。在这里，我重点讨论法国的情况，这一方面是因为，关于法国当时刑事司法状况的资料、学者的研究成果都较为丰富；另一方面，法国当时的司法状况及其改革在欧洲本土具有代表性。
托克维尔认为：法国的资产阶级大革命是本着对抽象的普遍理论，对完整的立法体系和精确对称的法律的同一爱好而进行的（注：参见〔法〕托克维尔《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1996年版，第182页。）。刑法客观主义对野蛮刑法的反对事实上也遵循了这一思路。布罗代尔指出，在18世纪以前，贩私盐、走私、制造假币、加入强盗和海盗等有组织的匪帮，几乎是下层民众脱身地狱的惟一归宿（注：〔法〕布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》（第2卷），顾良译，三联书店1993年版，第564页。）。由此，非法活动在某种意义上有了自己的系统性和结构，围绕着犯罪也就形成一个褒贬交织的话语机制。在18世纪后半期，这一过程发生逆转，民众的非法活动逐渐出现危机。由于财富的增加使人口突然膨胀，民众非法活动的主要目标不是趋于争取权利，而是更加赤裸裸地攫取财物。犯罪的受害者主要是社会的下层人士（如农民、小农场主和手工业者），他们成为窃贼光顾、流浪乞丐勒索的对象（注：参见〔法〕托克维尔《旧制度与大革命》，第168页。）。多数诚实的百姓
刑法客观主义的抽象性理论回应了当时控制非法活动的要求。在刑法客观主义者看来，针对非法活动制定新的法律和确定新的评价犯罪标准，以此实现对犯罪行为的明确界定和有效惩罚是完全必要的。抽象性理论以更加明晰的犯罪标准来评定犯罪，明显地减少了专横现象，由此获得了关于惩罚权力的更普遍的共识。这种理论得到维持，是因为非法活动的结构不断发生变化，需要具有犯罪评价功能的抽象性理论框架继续发挥作用。这种需要推动了抽象性理论从18世纪中期的设计阶段进入形成制度和司法习惯的阶段。
如果我们继续比较刑法改革的过程与刑法客观主义者的批判话语，就会看到，刑法客观主义的抽象性理论之所以会产生，相当重要的因素是为了抨击传统司法中的过分之处。司法方式的过分与其说是惩罚权力的滥用造成的，不如说是与某种无规则状态联系在一起的。正如托克维尔所言，在旧制度下，社会结构还是传统的、混乱的、非正规的，法律仍然是五花八门、互相矛盾、等级森严的，社会地位一成不变，负担不平等（注：参见〔法〕托克维尔《旧制度与大革命》，第181页。）。刑法客观主义者如贝卡利亚对刑事司法的批评也较多地集中在司法不统一的方面。刑事司法体制的混乱主要是由司法审判机构盘根错节、没有形成一个统一而连贯的金字塔结构而造成的（注：对此的详尽分析，请参见黄风《贝卡利亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第11页以下。）。
针对刑事司法制度的上述弊端，刑法客观主义者提出，越来越有必要确定一种惩罚战略及方法，用一种抽象的、连贯的和持久的机制取代临时应付和毫无节制的机制。所以，“刑法改革产生于反对君主至上的权力与反对司空见惯的非法的地下权力(infrapower)这两种斗争的汇合处”（注：Michel Foucault,Discipline and Punish:The Birth of the Prison,p.87.）。顺理成章的是，18世纪刑法改革运动的真正目标一方面是为了确立一种以更公正的原则为基础的新惩罚权力；另一方面是为了建立一种新的惩罚权力的结构，使权力分布更合理，既不过分集中于若干有特权的点上，又不过分地分散成互相对立的机构。因此，基于客观化、抽象化立场的刑法改革应该被解读为一种重新配置惩罚权力的策略，其目标是使之产生更稳定、更有效、更持久的效果。
四、刑法客观主义与法治理念的契合
刑法客观主义与法治理念的契合集中体现在：刑法客观主义中的抽象人和抽象行为理论以一种巧妙的方式，回应着法治理念下基于自然法的契约观和理性主义的诉求，满足着法律可 《抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察(第3页)》
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以抽象人的尺度来反对传统的惩罚实践，给刑法改革运动以重要的道德上的证明，事实上是在把犯罪者视做抽象市场中的交易者。犯罪行为是以承担刑罚为对价而取得利益的“交易”，罪犯就是抽象市场中精明的交易者（注：波斯纳就曾指出，罪犯就像经济模型的计算者那样会对机会成本、查获机率、惩罚严厉性和其他相关变量产生反应。〔美〕A.波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第293页。），这是刑法客观主义者尤其是贝卡利亚、费尔巴哈所赞同的，所以，对犯罪的惩罚就是根据罪犯本人的“付出对价”的行为（犯罪）来确定其“应得”量（刑罚）的过程，这实际上又是抽象个人与司法官员讨价还价的过程，是一种抽象化交易。
在这一抽象市场中，要防止刑罚的过多或过少配置，避免交易中的机会主义行为，仅靠建立一种“熟悉”基础上的人际信任关系显然是不够的。司法恣意的防止端赖合理的制度安排，必须广泛使用一种将各种“交易”中涉及的因素予以抽象化、普遍化、程式化的做法。对犯罪认定和刑罚确定的同质性既保证了抽象市场中“商品”的同质性，又保证了“交易行为”的同质性。而这可能会使社会上绝大多数人尤其是罪犯感到可以接受，因为他们对惩罚犯罪的“抽象市场”中的交易——使个别行为符合抽象化的犯罪构成理论这一方法，具有一种系统信任而非人际信任。所以，根据刑法客观主义的一整套抽象化犯罪评价机制，控制犯罪的“交易”系统是值得信赖的。由此可以进一步发现，在认定犯罪的过程中已经有一种制度上的设计，来保证对司法视野中所涉及的犯罪人、犯罪行为、具体情节的甄别和评价是无偏向性、非任意性的（注：当然，对犯罪成立与否的实际判断和结论的最终求得，可能比这里讲的要复杂得多。对此的详尽研究，请参见周光权《行为评价机制与犯罪成立——对犯罪构成理论的扩展性思考》，《法学研究》2000年第3期。），而这在前现代司法专横背景下是不可能出现的。解决“司法信任危机”的关键是不再存在不可信赖、反复无常的法官和犯罪认定标准，不再存在各种直接的、人格化的互动关系，这里存在的只是一种通过对人及其行为加以同质化和普遍化所获得的抽象性关系。从表面看，犯罪评价过程变成了“物—物”关系（注：这在一定程度上也可以看做是刑法在19世纪末期产生异化和出现根本性危机的根源。），但是，事实上犯罪评价这种“交易”依旧是一种“人—人”关系，只不过这种依赖关系已经不是传统社会中面对面的关系，而是一种陌生人之间相互依赖的特殊的、抽象的关系（注：参见〔美〕劳伦斯·M.弗里德曼《法治、现代化和司法》，《北大法律评论》(1998)第1卷第1期，第282页。），正是这种抽象关系才使犯罪评价公正性的危机在18世纪至19世纪的100年间在一定程度上得以缓减。
三、刑法客观主义抽象性问题的社会背景：尺度、人道和与罚策略的重新安排
刑法客观主义的抽象性理论暗含着重新安排惩罚权力、调整控制犯罪策略的可能，这与刑事领域的法治问题有着内在的关联。在这个意义上，刑法客观主义试图使用一个包含历史哲学的叙事来使知识合法化。
讨论刑法客观主义抽象性问题的价值是为了明确一点：认为刑法主观主义讲求控制犯罪的策略，而刑法客观主义缺乏对犯罪加以区别对待的方法和有效惩治犯罪的策略，这种观点是过于极端的。对此，有必要结合刑法客观主义抽象性问题产生的历史背景加以分析。在这里，我重点讨论法国的情况，这一方面是因为，关于法国当时刑事司法状况的资料、学者的研究成果都较为丰富；另一方面，法国当时的司法状况及其改革在欧洲本土具有代表性。
托克维尔认为：法国的资产阶级大革命是本着对抽象的普遍理论，对完整的立法体系和精确对称的法律的同一爱好而进行的（注：参见〔法〕托克维尔《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1996年版，第182页。）。刑法客观主义对野蛮刑法的反对事实上也遵循了这一思路。布罗代尔指出，在18世纪以前，贩私盐、走私、制造假币、加入强盗和海盗等有组织的匪帮，几乎是下层民众脱身地狱的惟一归宿（注：〔法〕布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》（第2卷），顾良译，三联书店1993年版，第564页。）。由此，非法活动在某种意义上有了自己的系统性和结构，围绕着犯罪也就形成一个褒贬交织的话语机制。在18世纪后半期，这一过程发生逆转，民众的非法活动逐渐出现危机。由于财富的增加使人口突然膨胀，民众非法活动的主要目标不是趋于争取权利，而是更加赤裸裸地攫取财物。犯罪的受害者主要是社会的下层人士（如农民、小农场主和手工业者），他们成为窃贼光顾、流浪乞丐勒索的对象（注：参见〔法〕托克维尔《旧制度与大革命》，第168页。）。多数诚实的百姓
将为数众多的乞丐和流浪者称为只配罚苦役或被绞死的真正的罪犯。然而，西欧社会还处于不断演变的阶段，刑法尚未取得独立的地位，它同各种习惯、宗教信条及道德规范混杂在一起；犯罪与道德过错和宗教“罪孽”之间，刑罚与各种性质的纪律处分和治安行政措施之间还没有明确的分界线。这种刑法渊源的混杂导致刑罚权的无限性以及刑罚的残酷性。由此，刑法改革已成为越来越紧迫的社会需要。
刑法客观主义的抽象性理论回应了当时控制非法活动的要求。在刑法客观主义者看来，针对非法活动制定新的法律和确定新的评价犯罪标准，以此实现对犯罪行为的明确界定和有效惩罚是完全必要的。抽象性理论以更加明晰的犯罪标准来评定犯罪，明显地减少了专横现象，由此获得了关于惩罚权力的更普遍的共识。这种理论得到维持，是因为非法活动的结构不断发生变化，需要具有犯罪评价功能的抽象性理论框架继续发挥作用。这种需要推动了抽象性理论从18世纪中期的设计阶段进入形成制度和司法习惯的阶段。
如果我们继续比较刑法改革的过程与刑法客观主义者的批判话语，就会看到，刑法客观主义的抽象性理论之所以会产生，相当重要的因素是为了抨击传统司法中的过分之处。司法方式的过分与其说是惩罚权力的滥用造成的，不如说是与某种无规则状态联系在一起的。正如托克维尔所言，在旧制度下，社会结构还是传统的、混乱的、非正规的，法律仍然是五花八门、互相矛盾、等级森严的，社会地位一成不变，负担不平等（注：参见〔法〕托克维尔《旧制度与大革命》，第181页。）。刑法客观主义者如贝卡利亚对刑事司法的批评也较多地集中在司法不统一的方面。刑事司法体制的混乱主要是由司法审判机构盘根错节、没有形成一个统一而连贯的金字塔结构而造成的（注：对此的详尽分析，请参见黄风《贝卡利亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版，第11页以下。）。
针对刑事司法制度的上述弊端，刑法客观主义者提出，越来越有必要确定一种惩罚战略及方法，用一种抽象的、连贯的和持久的机制取代临时应付和毫无节制的机制。所以，“刑法改革产生于反对君主至上的权力与反对司空见惯的非法的地下权力(infrapower)这两种斗争的汇合处”（注：Michel Foucault,Discipline and Punish:The Birth of the Prison,p.87.）。顺理成章的是，18世纪刑法改革运动的真正目标一方面是为了确立一种以更公正的原则为基础的新惩罚权力；另一方面是为了建立一种新的惩罚权力的结构，使权力分布更合理，既不过分集中于若干有特权的点上，又不过分地分散成互相对立的机构。因此，基于客观化、抽象化立场的刑法改革应该被解读为一种重新配置惩罚权力的策略，其目标是使之产生更稳定、更有效、更持久的效果。
四、刑法客观主义与法治理念的契合
刑法客观主义与法治理念的契合集中体现在：刑法客观主义中的抽象人和抽象行为理论以一种巧妙的方式，回应着法治理念下基于自然法的契约观和理性主义的诉求，满足着法律可 《抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察(第3页)》
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