抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察

预测并具有普遍性的基本需要。
　　在刑法客观主义者看来，既然追求刑事领域的法治化是一个理性化过程，而追求普遍性是理性活动的一大特征，那么，对犯罪的论证过程就可以用普遍的概念加以把握，并受逻辑规则的约束。即使每一次认定犯罪的理性活动都有自己独特的内容，它们在形式上也具有同质性。所以，人们可以借助抽象的行为和行为人评价机制，用共同的方法重复地进行逻辑思维，可以用普遍的逻辑思维规律多次地推出相同的结论。
　　刑法客观主义对抽象性问题的揭示就是为了达到与法治之下的“规则之治”同样的功效：建立抽象的犯罪评价标准。刑法客观主义中的抽象人、抽象行为规则都不是针对某个人或某个具体问题的结论，而是针对所有人的反社会行为来确立的。在这个意义上，对犯罪主体、犯罪构成的判断标准才可以称为规则，才能对人们同等适用，才有可能便于人们了解和预测，人们才可以从他人行为的得失中预测自己的类似行为的后果，否则，人们就会陷于无所适从的境地。基于此，刑法客观主义将刑罚评价的重点置于客观部分，即外部的行为及实害。反之，如果将理论视角调向行为的主观部分即行为人的性格、人格及动机、意思决定危险性、反社会性等，全面考虑比行为及其实害表现出来的主观部分更广的主观内容，就会使司法权具有无限扩张的倾向，明显与法治的精神意蕴相违背。而通过对抽象性问题的张扬，刑法客观主义事实上强调了犯罪评价标准的确定性和合理性。
　　刑法客观主义的抽象性理论还很好地满足了法应当具有普遍性这一法治基本要素的要求：既然犯罪评价标准是高度抽象和普遍适用的，那么，对任何个人而言，这些标准都具有被普遍遵守的根据；对司法官员而言，这些标准应当平等适用于任何个人，它不会因个别司法人员内心的邪恶或感情波动而在实际运作中被扭曲，从而避免使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行。由此，可以使个人的权利在法治秩序下得到保障。个人权利的不被肆意践踏需要普遍性的犯罪评价标准，但这样的标准不是个人随意发明创造的，而必须源自法律。所以，基于抽象性问题的考虑，几乎所有的刑法客观主义者都强调罪刑法定原则。贝卡利亚认为，要在政府的权力和公民的自由之间划分出一条界限，就必须坚持罪刑法定的精神，此乃刑法之第一要义。他指出，只有根据社会契约而代表联合起来的整个社会的立法者才拥有制定法律惩罚犯罪的权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚（注：〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，第11页。）。费尔巴哈更是对罪刑法定原则推崇备至。而刑法主观主义者则提出一些批判、互解甚至取消罪刑法定的主张（注：对此的详细分析，请参见陈兴良《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第522页。），这与他们的理论构架中缺少一个抽象性问题密不可分。
　　五、刑法主观主义对抽象性问题的挑战
　　前面的分析似乎只揭示了刑法客观主义理论中抽象性问题的积极意义，并未涉及该问题的消极层面。事实上，抽象性问题里面隐伏着相当多的危机。
　　刑法客观主义的抽象人假设有得有失，其最大的弊害借用吉尔兹的话来表述是最为恰当的：“这种（抽象的）方法，无论它得到多么系统、详尽的阐述和机智的辩护，（都）淹没了活生生的细节，使之成为僵死的模式：我们在追求形而上学的存在，即大写的人；为了这个目的，我们牺牲了我们实际遇到的经验的存在，即小写的人。”（注：〔美〕克利福德·吉尔兹：《文化的解释》，第59页。）由于与理性主义一脉相承，刑法客观主义对抽象人的假设具有理性主义的所有弊端；理性一方面自成系统，一方面又把自然（包括人的自然）当做对象分割取舍到自己的系统中来，其结局是可想而知的。按霍克海默、阿齐诺在《启蒙辩证法》中的说法：在理性的眼里，“自然双重地表现为假象和本质、结果和力量。正是由于这种双重表现和对这种双重表现的分离的恐惧与掌握的安全，才形成神话和科学，而神话和科学就是启蒙精神的表达”（注：参见马克斯·霍克海默、阿多尔诺《启蒙辩证法》，重庆出版社1990年版，第12页。）。刑法客

观主义对行为的高度抽象就是任意分割作为对象的行为，在对行为的分割、取舍、重组中确证自身存在的现实性，由此，可能将其制造的行为的抽象框架等同于行为这种事物或者人之自然的本体，贸然地推论它们之间的同一性。
　　刑法客观主义在形成关于抽象人和抽象行为的结论时，所运用的是抽象研究方法。但是，正如学者在批评古典经济学代表人物李嘉图的抽象研究方法时所指出的那样，抽象方法本身也有重大缺陷（注：参见晏智杰《古典经济学》，第80页。）。舍勒指出，作为一种在历史群体中占支配地位的、稳定的生活共同体之中的思维模式，必然会具有这样的特性：“它既保存、又证明了大量的传统知识和真理。它并不涉及研究和发现。它那至关重要的逻辑和‘思维形式’将是一种‘ars  demonstrandi’（证明的技术），而不是一种‘ars  inveniende’（发现的技术），也不是‘construendi’（构想的技术）”（注：〔德〕马克斯·舍勒：《知识社会学问题》，艾彦译，华夏出版社2000年版，第23页。）。包容着抽象性问题的刑法客观主义的证明的技术从实际效果来看是有重大缺憾的。到了19世纪末期，由于刑法客观主义本身蕴含着重大危机，也由于西方社会的价值观念日益脱离思辨哲学转而推崇与科学技术进步相关联的实证主义，更由于犯罪浪潮的高涨，需要一种更为奏效的刑法理论，刑法主观主义开始全面质疑并试图取代刑法客观主义。
　　刑法主观主义对刑法客观主义所蕴含的抽象性认识论和价值论始终是反对的，它与刑法客观主义的尖锐对立也从向抽象性问题发起攻击开始。
　　在刑法客观主义视野中，犯罪构成要件具有规制的、指导的意义，同时对于违法性及责任理论，亦具有规制的、指导的意义，因此，构成要件是刑法理论体系上的指导形象(Leitbild)。刑法客观主义者始终注重强调构成要件是刑罚法规所规定的抽象事实（法定事实），即抽象的、客观的类型行为。而刑法主观主义则认为，以抽象行为为中心来建构刑法理论是没有实际意义的。将行为作为犯罪成立的第一个条件，强调行为与刑法分则条文规定的犯罪构成要件相符合，然后再考虑行为的违法性和行为人的有责性，这些都是理论上的空谈。刑法主观主义特别强调以行为人为中心的刑事法研究进路，认为在犯罪已然发生之后再去研究如何定罪量刑是一种消极应对措施，只有研究如何使具有危险性格的具体个人不去犯罪，使已经犯罪的人将来不再犯罪，才是有意义的。他们强调，犯罪行为是犯罪人恶性或犯罪性的征表，而重视对犯罪行为的定型并无意义，问题的关键在于考量行为的危险性，甚至完全可以用行为的危险性或侵害性来取代犯罪成立的客观要素。以此为前提，刑法主观主义的所有研究都围绕着犯罪人而展开，其中，刑事人类学派注重从生理上、心理上、病理上和遗传基因上把握犯罪人的个别特征：刑事社会学派则把犯罪人的特殊性格与社会因素、自然因素结合起来，并认为在三者的相互作用下必然产生犯罪。
　　刑法主观主义如此看重产生危险性格的具体人及其危害行为的特殊背景是有一定的理由的。随着资本主义在19世纪后半叶的高速发展，欧洲大陆的犯罪现象猛增，特别是累犯人数及少年犯罪的层出不穷，使以思辨性见长的犯罪行为刑法理论及刑罚制度受到严峻的挑战。按菲利的说法，在意大利，当刑法客观主义理论发展到顶峰时，这个国家却存在着从未有过的犯罪数量极大的不光彩状况，这的确是一种令人惊异的对比（注：参见〔意〕菲利《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第3页。）。刑法客观主义由于无法阻止犯罪浪潮的高涨，在“刑不压罪”的社会现实出现之后，其衰落就势所难免。刑法主观主义迎来发展的重要契机。
　　刑法主观主义一贯倡导对实证方法的运用。实证方法在相当程度上摒弃了形而上学的方法论，重视因果法则，以归纳推理方法研究现象与现象之间的实际联系。以这种方法看待犯罪，就实现了犯罪观由观念型向实证型的转变。这一过程是由龙勃罗梭、菲利、李斯特等人积极推进的。
　　意大利学者龙勃罗梭通过对犯罪人的实际观察，得出犯罪人是具有精神与体质方面变异特征的人，此种人是“天生犯罪人”(delinquent  nato)，无论生活在什么样态的社会里都命中注定要犯罪（注：Joseph  

《抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察(第4页)》