抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察

;E  Jacoby,Classics  of  Criminology,Waveland  Press,In.1988,pp.76-80.）。由此，龙氏完成了从犯罪到罪犯、从行为到行为人的刑法理论视角转换（注：陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第169页。）。菲利主张，犯罪人是有特殊人格的活生生的、具体的人，而且往往是变态者和退化者；犯罪人的行为是由一定的因素（人类学因素、自然因素、社会因素）所决定的。据此，刑法学研究绝对不能“把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边”（注：〔意〕菲利：《实证派犯罪学》，第24页。）。李斯特则始终坚守通过行为把握行为人的本质的立场。他强调，犯罪是一种行为(Handung)，是行为人基于其社会危险性格实施侵害法益的行为，并且通过这种侵害行为表现行为人的责任性格（注：参见马克昌主编《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第188页。）。李斯特从不否认行为本身，但是基于犯罪征表说的价值取向，他更看重的是把犯罪行为看做是行为人反社会性格的征表。
　　有人或许会认为，刑法主观主义强调环境、社会等因素对犯罪的影响，重视人的责任、危险性格等，这实际上也反映了一种抽象性观点。这是对抽象性问题的曲解。刑法客观主义视野中的抽象性问题意味着对思辨方法的青睐和对一般化规则的重视，是将犯罪行为观念来把握。而刑法主观主义强调一时一地的环境、社会因素对具有特殊性格的人的作用，以及具体的个人在这种作用下的身体举动和静止。所以，刑法主观主义特别注重犯罪人及其行为的特殊性和具体化，是将犯罪作为法现象和社会现象来观察的。
　　刑法主观主义对抽象性问题的弱化，使人们将目光由注重客观的犯罪行为转向具有不同体质（遗传基因）的具体犯罪人，使人们对基于道义责任的报应刑之罪刑均衡原则的有效性产生怀疑，尤其对于不可矫正和难以矫正的犯罪人，刑罚适用所预期的一般预防效果往往难以达到。所以，刑法主观主义者对刑罚的目的提出了新的主张：刑罚救治论（龙勃罗梭）、社会防卫论（菲利）、目的刑主义（李斯特）纷纷登台，其要旨却在于强调通过刑罚的利用来达到防卫社会本身的目的。而这又与他们一贯所坚持的反刑法客观主义抽象性立场一脉相承。
　　需要指出的是，刑法主观主义并不简单地反对犯罪构成理论。但是，它从来不赋予构成要件一种彻底类型化的意义，而对一些具体的问题有着特别兴趣。比如，李斯特在其著名的《德国刑法教科书》中讨论犯罪概念时就重点强调：刑法学应当对体现具体犯罪行为方式的（偶然的）表现形式（实行终了的犯罪和犯罪未遂、正犯和共犯、一罪和数罪）做较为详尽的研究（注：〔德〕李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第171页。）。而日本刑法主观主义理论的积极倡导者牧野英一更为

极端，他视犯罪构成这种反映每一个犯罪的必要概念特征的理论为繁琐的教条，他认为犯罪论中最重要的问题只有三个，即未遂、共犯和法律错误（注：参见鲁兰《牧野英—刑事法思想研究》，中国方正出版社1999年版，第133页。）。
　　刑法客观主义与主观定义的对立除了体现于犯罪构成要件理论，还涉及违法性、责任论、未遂犯（包括实行行为的着手、未遂犯的处罚标准、中止犯与不能犯）、共犯（包括共犯的本质、从属性、片面共犯、共同过失犯、间接正犯、教唆未遂）、数罪等。这都是由两大学派对犯罪行为与犯罪人的看法（主要是对抽象性问题的态度）的不同自然衍生出来的。
　　“应当惩罚的不是行为，而是行为人”的口号，表明刑法主观主义已经以具体的、个别的行为人作为一种科学研究的对象。刑法从表面上更为关注个人，刑事政策也似乎更有针对性。但是，刑法主观主义明显地有将问题绝对化的倾向，所以，它要达到自己设定的目标就会有很多困难。
　　一方面，人类100余年与犯罪作斗争的经验事实早就证明，刑法主观主义孜孜以求的犯罪控制效果远未达到。在此意义上可以说，如果不有效地缓和刑法客观主义和主观主义的冲突，适当考虑刑法客观主义理论中抽象性问题的积极意义，19世纪末以来，奠基于刑法主观主义的西方刑法传统重新面临着崩溃的危险。
　　另一方面，刑法主观主义对抽象性问题不予考虑所产生的负面效果是巨大的。首先，难以克服罪刑矛盾。刑法客观主义基于对抽象人的认识，主张一般预防，即刑罚目的在于对一般人加以威吓与警戒，从而防止其将来实施犯罪行为。刑罚主观主义对个别化、具体化的犯罪人的特别重视，促使刑罚目的从一极转向另一极，大力提倡目的刑论或教育刑论，认为刑罚是为了保全社会而对犯罪人所施加的教育，以促使其回归社会，所以应当特别重视对于犯罪人本身的改善，以预防其再犯罪；同时由于各个犯罪人对于社会的危险性以及对社会的适应性有很大的不同，所以应特别倡导“刑罚个别化”的观念。对此，学者指出，抽象地分析，实证学派的目的刑论（教育、矫正刑论）比报应刑论更加积极：刑罚面对犯罪人而不是犯罪行为，刑罚着眼于未来的犯罪预防而不是过去的事实清偿。但是，实际上转变刑罚目的无力改变罪刑矛盾（犯罪猖獗、刑不压罪）状况，也无法收到控制犯罪的功效（注：储槐植：《罪刑矛盾与刑法改革》，载《中国法学》1994年第5期。）。而过分关注具体人和过分强调因人而治的刑法理论则极有可能被专制统治者所利用。刑法主观主义在德国纳粹时期被大加发挥，使刑法成为重视犯罪人意思的“意思刑法”就提醒人们对抛弃抽象化思考框架的刑法理论保持警惕。其次，刑法主观主义还会对刑事法领域国家观的形成产生误导。它强调通过刑法实现社会治理，这种国家观念极易被推向极致，在它与实证的科学方法相结合时，由国家强权来出面“探究”和“谋求”消灭犯罪的原因，个人权利被侵害的可能性事实上就在增大。如果我们认为罪刑擅断、司法专横的流弊需要警惕和根除，那么，我们就应当在合理主义、自由主义的精神指引下，追求刑事领域的法治化，重视刑法学中蕴含的抽象性问题，从而在法律上把握犯罪与刑罚。当然，这并不意味着我们在建构刑法体系时对刑法主观主义理论的其他合理内容可以完全不予考虑。
　　结语：寻找中国刑法学发展的突破口
　　中国刑法学者对刑法学派的尖锐对立及其根源等重大命题并未给予应有的重视。理论的“失语”一方面可能使中国刑法学者易于得出一些简单然而错误的结论，如认为近现代刑法科学的实证主义理论（新派）代替了在唯心论基础上建立起来的客观主义刑法理论（旧派）（注：甘雨沛等主编《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第697页。）。中国学者的这种见解与事物发展的实际情况相去甚远。另一方面，可能使我们失去考察以下复杂问题的机缘：不考虑刑法理论的抽象性框架是否会带来一些恶果，只考虑追求“去抽象化”的刑法主观主义，与人类可能面临的刑法危机是不是有着某种关联？例如，只考虑犯罪人的生理特性，而不将其视为处于一定时代、具有一定地位、有义务履行其社会职责的“当代人”是否妥当？是否应该承认包含在个人身上的一般的、有社会意义的成分由于许多复杂因素的交互影响而有所发展？排斥行为与社会关系的类型化和抽象化，是否能够建构有说服力的刑法学体系？这些疑问的出现，是否会使我们重新想起被刑法主观主义所抛弃的抽象性问题？与此同时，需要警惕的另一个问题是：有什么具体的方法可以阻止我们仅仅凭借一种怀旧情绪，就去回望刑法客观主义而不注意其社会背景和知识背景的复杂性呢？
　　中国刑法学必须积极地回应上述问题。刑法学发展的中国机会的到来，是以我们真诚地返回问题的起点为前提的，换言之，如果我们要在刑法领域张扬一种法治理论，在动用刑罚工具时充分尊重人、考虑人的人格、尊严及其生活利益，那么，我们就必须将理论的基石定位于刑法客观主义，将犯罪问题始终放在刑法领域加以解决。而对刑法客观主义的考察与研究，又必须始于我们以前多少有些忽视的抽象性问题，同时要注意分析刑法主观主义对抽象性问题加以批判时，究竟提出了多少合理的观点值得我们今天吸取，从而适度缓和刑法客观主义与主观主义在抽象性问题上的激烈冲突的程度，防止将刑法客观主义理论绝对化，使中国刑法理论始终保持一种开放和包容的姿态。

《抽象性问题及其意义——对刑法领域法治立场的初步考察(第5页)》