困境与根源：刑法对经济犯罪的控制

在中国则更多地具有了外在强制色彩。然而，经济改革又已将人们自利动机的闸门开启，相对于这种自利动机的巨大内驱力而言，民事与经济法规所确立的市场规范是那么微不足道，刑法由于其特殊的规制机能，在此时就担当起促进市场规范建立的重任。刑法不仅使对犯罪行为的评价得以明确，表明犯罪行为在法律上的无价值（评价的机能），同时还命令人们作出不实施刑法所禁止行为的意识决定（决定的机能）。也就是说，刑法为一般的个体的社会活动提供了明确的行为准则，理论上称之为刑法的规制机能[9]（4页）。这种机能的最终实现在很大程度上源于刑法特有的威慑力对社会个体的心理强制作用。面对我国当前在建立市场规范中面临的困境与市场失范行为的激增，刑法的扩张也就不可避免。近10年来中国刑法的嬗变无不体现出为经济活动提供和确立市场规范这一目的。
　　首先，从1993年至1998年底，我国共制定了8个有关经济犯罪的单行刑法，内容涉及侵犯知识产权，生产、销售伪劣商品，违反公司法，破坏金融秩序，破坏税收秩序等等。值得注意的是，这些领域大都已预先制定了相应的经济法律，但国家立法机关依然在这些法律出台之后较短的时间内（长不过2年，短的甚至相隔不到6个月）即制定了相应的单行刑法，这无疑是希望用刑法来强化国家已通过经济法律向市场提供的规则的地位。其次，在《证券法》于1998年12月29日“千呼万唤始出来”的情况下，1997年3月颁布的新刑法典却先行一步设立了证券犯罪；而在《期货交易法》至今尚未出台的情况下，立法机关又于1999年12月底颁布了刑法修正案（以下简称《修正案》），将期货交易活动也纳入刑法调控范围。这些显然都是希望通过刑法对证券、期货市场的提前介入为混乱不堪的交易活动提供和强化一些基本规则。第三，大规模规定单位经济犯罪。刑法典分则第三章及《决定》所规定的95个罪名中，单位可构成犯罪的有79个。从世界范围来看，英美法系国家大都从实用主义刑法观出发承认法人犯罪，而大陆法系国家则从伦理性刑法观出发，普遍以不设立法人犯罪为原则（除了1999年《法国刑法典》），以处罚法人为例外[10]（392页）。而我国刑法的规定正是一种实用主义的倾向。显然，如此大规模地设立单位经济犯罪是期望利用刑法的严厉性与强制性来强化市场活动的规范，增强单位对这些市场规范的认同，减少当前日益上升的单位违规行为，以达到真正尽快建立市场规范的目的。
　　2.国有财产的流失与刑法的扩张
　　在当前经济转型时期，刑法必须面对的另一个重任是对国有资产的保护。在经济体制的转轨过程中，由于制度的阙如、规范的缺失和权力监督的软弱，让部分不法者成功地进行了私人资本的原始积累。正如有的学者所评论的，“由于‘让利’，致使相对中央的地方利益和相对整体的部门利益形成，并具有了合法性，而‘放权’则让出了地盘，致使新的阶层、新的组织、新的经济成份和新的行为方式有可能出现、长成。‘让利放权’固然使僵化的中国生气盎然，给了个人和社会组织一些可以自主选择的机会，但却使1979年以前30年中国人付出巨大代价积聚起的资产面临被瓜分、侵吞、流失的险境”[11]（597-598页）。面对这种严峻的现实，作为以惩治犯罪、维护社会正义为己任的刑法，是不可能熟视无睹、无动于衷的。
　　打开刑法典我们很容易地发现，在94个经济犯罪罪名中，法定最高刑为10年以上有期徒刑的罪名77%都集中在走私罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪等四节中，其中16个可判处死刑的罪名中有14个都在这四节中，而这四类犯罪涉及的领域恰恰是国有财富流失的“重灾区”。其次，在罪名的设立上，针对当前日益突出的国有企业经济管理者趁改革之机以权谋私致使国有资产大量流失的现象，新刑法典从第165条至169条设立了6个罪名专门惩治这种行为，它们是非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊造成破产、亏损罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。而相同或类似的行为发生在非国有企业中，则只依照《公司法》承担民事责任。第三，在新刑法实施后立法机关对刑法的修改中，加强对国有资产的保护，依然是重点内容之一。在亚洲金融危机的大背景下，《决定》对骗购外汇罪这一罪名的增加以及对逃汇罪主体范围的扩大，显然是防范国家外汇流失的重大举措。而《修正案》第二条中对原刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪的修改，不仅扩大了犯罪主体和条文适用的范围，将国有公司、企业直接负责的主管人员扩大为工作人员，将原来仅适用于国有公司、企业扩大到包括事业单位，更增列了犯罪行为的具体方式，从单一的循私舞弊行为增加为严重不负责任、滥用职权、循私舞弊行为，明显地体现出立法机关希望遏制在转制中国有资产大量流失的良苦用心。
　　三  实现刑法效益的制约因素
　　面对当前体制改革的现实需要，立法机关为刑法选择了一条扩张道路，并建立针对经济犯罪的重刑结构。但如同本文第一部分所指出，这种扩张性政策并未取得遏制经济犯罪浪潮高涨的现实效果，相反，刑法成本的增加与经济犯罪数量的上升却意味着刑法控制经济犯罪的现实效益在下降。笔者认为，这种局面的产生不仅与经济犯罪独特的发生机制有关，更与当前所处的转型期的社会现实有着深刻的联系。
　　1.刑法威慑力的有限性
　　众所周知，刑法所具有的威慑力是其调整社会关系的根本保障，刑法威慑力能否正常发挥、能发挥到多大程度都直接影响刑法打击和控制犯罪效益的实现。由于经济犯罪本身的独特性及转型期的社会现实，使刑法的威慑力在控制经济犯罪活动中大打折扣，直接导致刑法效益的不佳。
　　第一，市场活动中的经济犯罪本质上是一种超越市场规范的界限而牟取超额利润的行为。在行为的发生过程中，经济犯罪很大程度上是通过行为人预先的利弊权衡与理性计算后付诸实施的，而不是凭一时冲动发生的激情犯罪。超额利润的吸引力与刑法的威慑力两相比较，市场主体往往会选择前者，这是资本的逐利性使然。所以，许多学者都认为，“运用刑罚处理抵触经济行为，无非是出

于威慑的考虑，但是，在市场经济条件下，任何涉足于经济活动的经营者，其目的就是为了获取最大利润，利润的吸引力远远超过刑罚的威慑力，……刑罚在利润面前永远是微不足道的成本”[12]（66页）。而在另一方面，从经济犯罪的发生过程来看，它是一种发生于商品生产、流通与分配过程中的行为。显然，经济犯罪与市场经济具有共生性，它与市场经济运行方式和范围密切相关，“经验表明：除危害国家安全罪外，经济犯罪是最大消耗刑事司法力量的犯罪，但实际收效甚微。这是因为没有哪种犯罪比经济犯罪与市场经济运行的联系更直接更密切”[5]（25页）。
　　第二，刑法对经济犯罪的威慑力因转型期经济管理制度的缺乏和混乱而大大削弱。从刑法自身在社会法律体系的地位来看，刑法与其他实体法并不是同一层次的部门法。从分工而言，违反其他法律的行为，只要其程度严重，超出了其他法律的调整范围，就由刑法来处理；从相互关系来说，刑法是保障其他法律得以实施的法律。因此，刑法在法律体系中处于保障法地位[13]（22页）。显然，经济犯罪的法定犯特征与刑法的保障法地位，使得经济管理法规成为控制经济犯罪中先于刑法的第一道法律屏障。然而，在一个急剧转型的社会中，现存的经济秩序往往处于动荡和不稳定的状态。这种状况一方面是由于我国主要采取“成熟一个，制定一个”的经验型立法方式，使许多经济活动在相当长的一段时间缺乏有效的经济法规进行调控和管理，甚至以多变的政策代替法律；另一方面，由于长期缺乏《立法法》（注：九届全国人大三次会议于2000年3月15日审议通过了《立法法》，并于2000年7月1日起施行，这对我国法治建设具有重要意义。），致使不同部门、不同级别的涉及经济管理的法律、法规相互不协调甚至矛盾，导致政出多门，使市场主体无所适从。在这种状况下，控制经济犯罪的第一道法律屏障必然无法有效发挥其功能。近十多年来，当经济活动领域由于市场化、现代化的转型过程而出现无序或混乱状况时，公众和立法者出于传统的对刑法功能的迷信，匆忙将其纳入刑法调整范围之中，如危害税收征管犯罪，侵害知识产权犯

《困境与根源：刑法对经济犯罪的控制(第2页)》