困境与根源：刑法对经济犯罪的控制

罪及证券、期货犯罪等等。这样一来，刑法必然面临经济犯罪高涨而威慑力下降的现状。但事实上，正如著名刑法学家陈兴良所言：“经济犯罪的发生和金融管理秩序的混乱、税收管理体制缺陷存在极大关系，主要应当通过加强社会经济管理、增补漏洞来防止这些犯罪的发生，而不能简单地施以重刑、乃至死刑作为管理不善的补偿。事实上，如果金融管理和税收管理的正常秩序没有建立，犯罪就不可避免，死刑也无济于事。”[14]
　　第三，刑法威慑力的有限性更深刻的根源在于转型期刑法所面临的特殊重任。如前所述，我国社会由计划向市场转型的过程是倚重于国家权力的推动，刑罚则承担着在转型期确立和构建市场规范的重任。这显然是视刑法为一种制度安排或制度设计，强调通过这种设计或安排来寻求一种市场秩序的合理化。但是，市场经济本质上是一种自由经济（当然，并非是不要国家干预），因此，市场规范的形成最终应当来自市场主体之间在市场活动过程中的合作互利，是主体反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的“定式”，是一种哈耶克所说的“扩展秩序”，而不应当是一种纯粹通过国家暴力强制执行的结果。否则，“在这种建立法治的努力下，尽管社会可能呈现出有序，但是这种秩序是由国家强制力保证的，与社会缺乏内在的亲和性，往往无法有效调动个体运用他个人的知识采取有效行动，促成人们之间的相互合作，形成、发展、选择更为人们偏好的、有效的秩序。”[15]
　　立法机关希望通过刑法对经济犯罪的确立和打击，以其威慑力最大限度地发挥刑法所具有的规制个人行为的功能，从而用强力作用迅速地获得制度的变迁。这种目的本无可厚非，但在当前市场主体缺乏对法律规则内在亲和性的现状下，其预期目的能否实现是值得怀疑的。以我国证券市场为例，据中国证监会公布的资料可知，从1996年至1998年3年来，中国证监会立案调查的违规案件达100多起，是1992年至1995年的5倍以上，进入1999年以来，查处的违规案件更是与日俱增[16]。归根到底，市场规范的形成还是需要市场主体的参与和认同才能外化为每一个市场主体真正的行动指南。
　　2.刑法的基础性危机
　　道德与法律虽同为行为规范，但其差异是明显的。道德是一种内在的强制力量，所涉及的是人们内心世界的善恶；而法律则是一种外在强制力量，关注的是人们外在行为的善恶。然而，道德与法律又息息相关，因为任何法律，不仅仅因其强制力，更因为其为民众所信仰和认同才能得以有效实施。因此，法律需要以道德为基础，从而获得一种伦理上的支持，但不能将法律与道德等同，法律只对人们提出较低限度的规范要求，刑法当然不能例外。更为重要的是，刑法的道德基础状态对于刑法效益的发挥具有重要意义。在一个道德规范为公众所支持并内化为人们正常行为准则的社会，以此为基础的刑法往往能发挥较好的打击犯罪的效益，因为道德规范不仅对犯罪具有釜底抽薪的作用，还能通过道德约束功能的作用使国家刑事司法体系不为小事纠缠，得以有足够的力量集中地、主动地对付犯罪[17]（297页）。相反，刑法一旦丧失了道德基础，一方面，社会公众对刑法规范的内在认同感会降低，违法犯罪行为会上升；另一方面，道德约束功能的削弱，使刑法在控制犯罪的活动中失去其前沿屏障，而直接面对日益高涨的大大小小的危害行为。刑事司法系统在这种状态下完全处于一种被动的、疲于奔命的境地，刑法的效益必然下降。
　　在长期的计划体制下，由于经济的高度集中化，个体利益被挤压到几乎缺失的境地，国家与社会成为经济活动中唯一的利益主体。法律对经济活动的调整也以确认和保护国家、社会整体利益为宗旨。这种利益主体的单一化成为社会道德观念一元化的经济基础，并使得法律在调整社会生活（包括经济生活）时有了坚实的道德基石。然而，市场经济带来的是平等、互利、等价等契约观念和社会关系的商品化。市场鼓励各经济主体追求个人物质利益，市场主体的个人利益也同样得到了国家法律的承认和尊重。社会必然会从过去只承认单一的国家、集体利益的状态而走向利益与利益主体多元化的状态。经济犯罪，从利益角度而言，实质上是市场主体与国家社会之间的一种利益争夺现象。法律所保护的首先是作为国家利益、整体利益的市场秩序；对个体而言，他对规则的违反却使自己获利，甚至同时还可能为其他个体带来某种个人利益（如盗版、走私、偷税行为等等）。然而，由于利益主体的多元化所导致的价值评价标准的多元化，传统的在利益一元化状态下形成的道德观念面对市场个体的个人利益的祈求不仅难以契合，在约束机制的实现上也显得苍白无力，以此为基石的法律规范在市场主体内心中的认同感也不断降低。正如两百多年前贝卡利亚在论述走私罪时所言：“当某种犯罪在人们看来不可能对自己造成损害时，它的影响就不足以激发起对作案者的公共义愤。”[18]（80页）
　　利益主体的多元化动摇了我国社会传统的道德基石，却并不能说市场经济活动中不可能存在共同的道德观。简单地说，市场经济的最重要的道德基础就是“责任感”或称为信用，它要求市场活动中每一个人都必须对自己行为的一切后果负责。因为市场经济虽然是追求市场主体利益最大化，但由于交易活动的双方大多数情况下互不相识，且双方对交易对象的

质量所掌握的信息并不对称（例如，你购买医生的服务，医生比你更了解他提供服务的质量），因此，如果双方不存在信用，那就会导致交易成本的上升甚至交易的失败。而对整个市场体系而言，市场信用的建立关系着市场活动的正常运转[19]（231-233页）。正因为市场经济所存在的这种道德基础，西方学者才将对市场信用的破坏视为经济犯罪最典型的特征。而对市场规则的遵守首要的是对这种市场道德的尊重。信用度是商品流通的根基，市场经济的基础是建立在自愿基础上的成千上万的交易。遗憾的是，在我国，利益多元化的格局虽然已开始形成，但与之相适应的道德基础远未建立，我们的社会不但距离一个讲求信用的社会还很遥远，而且欺诈活动正日益成为一种社会风气，使交易成本迅速上升，并侵蚀着尚在建立中的市场体系。据新华社北京1月25日电，国家内贸部、国家工商局、中国消费者协会联合公布的1999年商品质量抽查结果表明，八类被抽查商品的合格率不到七成。在中国市场交易活动最活跃的也是最需要市场信用的证券市场，欺诈活动层出不穷，从欺诈骗取上市资格到年报中虚假陈述、拒绝披露信息、内幕交易等，可以说是应有尽有，仅1999年被证监会公开查处的重大违规案件就多达13起[16]。
　　从以上分析可见，在由计划向市场转型过程中，法律的道德基石面临来自两方面的压力，一方面是原有的道德体系对新的市场经济活动的不适应；另一方面则是社会尚缺少与国家提供的市场规则相适应的道德体系。这种道德资源的缺失，导致刑法发生基础性危机，这是刑法无法从容应对日益高涨的经济犯罪活动的深刻根源之一。
　　四  余论：困境中的出路
　　从本质上看，我国刑法在打击与控制经济犯罪活动中所面临的困境事实上是现代化进程中复杂的社会现实在刑法领域中的体现。“由于特定的历史原因，中国的发展往往面临选择上的两难。它需要大力（甚至是不惜矫枉过正地）鼓吹市场经济自发秩序的有效性和优越性，同时又必须承认现代经济活动中大量国家干预的合理性；它迫切需要建构一个区别于且外在于国家的自主的社会，同时又不能不接受社会国家化和国家社会化的现实；它需要一个强有力的国家以保证社会转型的顺利完成，同时又必须在许多方面对国家现有权能予以限制以完成对国家的改造”[20]（4-5页）。
　　1.从刑法自身的角度出发，在刑事立法上，笔者同意刑法学界多数学者的看法和主张，即随着我国市场经济的发展、经济领域的扩大化和经济关系日益复杂化，经济犯罪圈的扩大是必然的。但对刑罚量的投入而言，鉴于当前刑事力量的投入与司法效益的产出不对称，以及经济犯罪大要案日益上升的态势，应相对采取重重轻轻的政策。我国当前的经济犯罪，从构成类型及实害角度考察可以大致分为两类，一类是与传统的财产犯罪具有比较密切的联系，甚至在某些方面仍带着这些犯罪的某些特征的经济犯罪；一类是违反经济管理法规、破坏公平竞争规则，而不是直接营利或者并不是以占有财物为目的的犯罪[21]（248页）。前者如金融诈骗、走私、偷逃税、伪造货币等经济犯罪，由于其常常造成公私财产的巨额损失并可能引发社会动荡，社会危害性较大，故在目前犯罪高涨的态势下应当设立相对较重的法定刑，

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