困境与根源：刑法对经济犯罪的控制

　【内容提要】伴随刑法成本增长的是经济犯罪浪潮的高涨，经济犯罪的巨大破坏性要求刑法加强对经济秩序的维护，但市场经济的本质属性又要求刑法为经济自由而保持谦抑的价值取向。这种困境的根源在于，一方面，刑法的扩张具有现实的基础，即加速市场规范的建立和加强对国有资产的保护；另一方面，刑法效益的实现又存在制约因素，即刑法威慑力对经济犯罪的局限性以及刑法所面临的道德基础性危机。因此，在刑事立法上应采取重重轻轻的政策，在刑事司法上要加强刑罚的及时性和不可……
　　随着我国经济体制改革的不断深入和市场化水平的日益提高，我国当前的经济犯罪既不同于传统的财产犯罪、贪利性职务犯罪，其本质是一种在市场经济财产流转过程中，违反国家经济管理法规、严重破坏社会主义市场经济秩序的行为[1]。因此，正如当前许多学者所认为的，我国经济犯罪的范围就是新刑法典分则第三章及相关特别刑法所规定的破坏社会主义市场经济秩序罪[2]（1-4页）。纵观近20年我国经济犯罪的态势，我们发现一个值得探究的事实：一边是不断扩大的犯罪圈和增加的刑罚量，另一边却是日益高涨的经济犯罪浪潮。可以说，刑法在对经济犯罪的控制上正面临着一个内外交困的境地。
　　一  我国刑法所面临的内外困境
　　1.刑法成本的增长与犯罪数量的增长
　　这里所说的刑法成本，是指国家立法机关在刑事法律中设立的某类犯罪的数量与刑罚量，即犯罪圈的大小与刑罚的强度。就中国经济犯罪而言，犯罪圈的扩大与刑罚强度的增加是一个不争的事实。具体来说，新刑法典分则第三章与《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），两部法律文件共规定了95个罪名，相对于刑法修订前，其数量已大大增加，对经济活动的调整范围也更加广阔，已初步建立起了较严密的惩治经济犯罪的刑事法网，刑法的触角更广泛地伸入到经济领域。从刑罚强度来看，上述95个罪名中，法定最高刑为十年以上有期徒刑的有58个，占总量的60%，其中还有16个可处死刑的罪名，而法定最高刑在三年以下的仅为13个。对经济犯罪设置如此严厉的重刑结构，无论是与西方发达的市场经济国家相比，还是与正在向市场经济转轨的国家相比，都是十分罕见的。以美国为例，同样是签发空头支票的行为，我国刑法规定的法定最高刑为无期徒刑，而在美国则属于轻罪，可判处6个月监禁并科10万美元罚金[3]（719页）。又如，同样是侵犯商业秘密行为，我国刑法规定的法定最高刑为七年有期徒刑，而俄罗斯刑法典第183条则规定其法定最高刑仅为“处三年以下剥夺自由”[4]（93页）。
　　虽然我国刑法在控制经济犯罪方面不断增加对刑法成本的投入，但经济犯罪持续上升的势头并未得到有效的遏制，相反，其犯罪数量与危害程度呈日趋上升的趋势。1994年，全国法院共审结严重破坏经济秩序的案件12220件，比1993年上升32.88%；1995年全国法院共审结此类案件13452件，比1994年上升10.3%；1996年判处经济犯罪分子17473人，比1995个上升17.66%（注：参见1995、1996、1997年《最高人民法院工作报告》。）。1999年，虽然全国开展声势浩大的打击走私犯罪的活动，遏制了前一段时间的走私狂潮，但是，同年10月8日在北京召开的全国经济犯罪侦查工作会议也传达出另一个信息，即全国范围内的经济犯罪活动依然十分猖獗，尤其是在金融、财税、商贸等领域以及国有大中型企业（注：资料源自新华社北京1999年10月8日电。）。显然，从刑事司法的现状来看，犯罪圈的扩大与重刑结构并未达到刑事立法活动的预期目的——控制并减少犯罪。相反，不断上升的犯罪数量给刑法造成更大压力的同时，现有的重刑结构却使刑法在控制犯罪方面面临更小的回旋余地，因为从立法上增加刑罚强度的空间已经很小。
　　2.刑法在对经济秩序的维护与对经济自由的保障中的困境
　　经济犯罪本质上是一种破坏经济秩序的行为，其危害的特殊性在于，它所侵害的甚至根本就不是特定个体的合法财产，而是作为社会经济发展基础的经济秩序，是法律保护中超个人的客体。就我国而言，经济犯罪给市场秩序带来的危害性已日渐显露。1996年的“琼民源”事件与1998年的成都“红光事件”，不仅使广大股民的财产受到重大损失，更使中国的股市剧烈波动，严重扰乱了证券市场的正常秩序。而金融诈骗活动、非法集资活动、逃税、骗税活动更是层出不穷。出于维护市场活动正常秩序的目的，要求通过刑法严惩经济犯罪的呼声也日益高涨，刑法面临着要求扩大经济犯罪圈与增加刑罚量的巨大外部压力。
　　然而，从宏观上来看，通过刑法维护市场秩序并非是有百利而无一害的。“在宏观上市场经济是以法律为边界的公平竞争的经济，在微观上竞争主体均以获取超出平均利润以上的最大利润为目的，以便在竞争中求得生存和最大发展。这种生产经营目的成为经济主体采取非法手段突破竞争的公平界域的内动力。……不能否认‘有市场经济就有经济犯罪’这种客观现象”[5]（23页）。可以说，经济犯罪与市场经济具有共生性。
　　正是由于经济犯罪的这一特点，使刑法在维护市场秩序与保障经济自由之间面临两难选择。刑法对经济犯罪的打击与控制实质上是国家通过行使刑罚权干预（或者说管理）市场经济活动的特殊形式。作为一种禁止性法律规范，这种干预活动的特殊性表现在两个方面：一方面，它是通过刑罚制裁经济犯罪的方式来恢复被破坏的经济秩序，即通过限制或剥夺个体的经济活动自由达到维护整体经济秩序的目的；另一方面，由于刑罚的强制性、严厉性和最后手段性，刑法规范体现出社会对个体行为的最后容忍度，是为个体的自由行为划定最后界限，因此，刑法对经济犯罪的设立也就意味着社会经济活动最后边界的划定。可见，刑法在维护经济秩序的同时始终存在着限制经济活动自由的趋势。
　　但是，市场经济不仅要求国家确保市场运行的有序化、正常化，更强调主体经济活动的自由，强调经济活动这一私人领域同国家权力活动这一公共领域相对分离，其本身更需要一种宽松自由的社会环境。倘若国家一味以维护社会经济秩序为由扩张刑法对经济犯罪的调控范围，那么就有可能导致束缚市场主体自由而不利于社会发展的效果。因为“法律的最终目的始终是确保每一个人最大限度的自由发展而不是束缚人们的想象力和创造性”[6]（42页）。刑法在控制经济犯罪过程中必须始终面对是否束缚经济自由这一诘难。从这一角度而言，在要求刑法大举扩张的同时，又要求刑法介入经济生活必须是有节制的，必须具有谦抑的价值取向。
　　二  刑法扩张的现实基础
　　两百多年前，伟大的哲学家黑格尔在论述刑罚的轻重尺度时曾说过一段精辟的话：“在社会中犯下的罪行显得比较严重，可是刑罚则较轻，这种情况初看是自相矛盾的。……如果社会自身还是动荡不安，那就必须通过刑罚树立榜样，因为刑罚本身是反对犯罪的榜样的榜样。但是在本身已是稳定的社会，犯罪的勾当是很微弱的，因此犯罪的处罚也必须按照这种微弱程度来衡定。所以严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的。”[7]（2

29页）在这里，黑格尔不仅看到了刑法的规制功能（即通过刑罚树立榜样），更看到了刑罚的轻重不是绝对的，不赞同绝对的同罪同罚，而是从社会意义上揭示了“刑罚世轻世重”的道理。但是，正是由于我国向市场经济转型的独特性，才使刑法面临更为复杂的社会现实，使其不得不承担起更多的社会功能，这正是当前刑法扩张的现实基础。
　　1.市场规范的建立机制与刑法的扩张
　　在西方，向市场经济过渡的启动力量来自市民社会内部，市场经济取代封建自然经济是一个长期的、自发的逐步过渡过程。因此，市场规范首先是在经济活动中自发形成，先于国家立法而存在，“与其说这些立法是国家为社会提供规则，不如说是社会为国家提供了规则”[8]（22页）。而在我国，从计划经济向市场经济的启动力量不是来自于市民社会而是来源于国家，即由政府有计划地设计和推进市场经济的发育进程。这使我国社会无法通过市场的自我发育而在较短的时间内自发形成一套完整的市场规范。现实的紧迫性与国家推进市场的经济转型方式，必然要求将绝大部分市场规范先由国家通过民事与经济立法的方式强制性地提供给社会。这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律机制特征的市场规范

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