罪刑法定与刑法解释——兼析为收养而偷盗婴儿的行为应否定罪

，也是如此。正如美国学者霍贝尔所言：人们的思想往往满足于以成文法典这种消极的观念准则作为真正的法律的代表。成文法犹如一个法律的编织物，如果有编织者的话，它在任何程度上也不影响成文准则的变化形式，即使有也难以用案例来验证那些不成文准则是否符合实际情况。[9]作为法律这个“编织物”的使用者，法官享有一定程度的自由裁量权就成为必然，也是必要的。正是基于这一认识，罪刑法定才随着法制文明的进化而发展到相对罪刑法定阶段，允许有限制的法律解释权及自由裁量权。这既表明罪刑法定内在机制的完善，又增加了刑法的灵活性和适应性，同时更好地实现个人自由与社会秩序之间的平衡。正如菲利指出：“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不太完善也不要紧”。[10]相对罪刑法定下的法官自由裁量权的行使最主要的表现就是对法律进行科学的解释。罪刑法定原则不是禁止司法解释，只是为刑法解释界定了合理的空间。刑法解释不能违反罪刑法定原则，这是坚定不移的定律，但刑法解释又要在已定的刑法规范中得出符合罪刑法定原则的结论。罪刑法定与司法解释是相辅相成的。其共同的使命都是实现个人自由与社会秩序、人权保障和社会保护之间的良好平衡。罪刑法定为实现这个目标设定了路标和方向，刑法解释则为实现这个目标建成了路径和方法。
　　刑法的司法解释一般分为两类，一类是刑法的最高司法解释，就是国家最高司法机关作出的具有普遍效力的关于运用刑法的司法解释；另一类是无普遍效力的司法解释，是指司法工作人员在处理案件工作中就如何具体运用刑法问题所作的解释。虽然我们习惯地将司法解释等同于最高人民法院和最高人民检察院的解释，但也不能否认司法工作人员对刑法进行解释活动的存在。特别是法官在判决时对刑法的解释，对其所处理的案件具有法律效力。其实，在具体的刑事诉讼过程中，任何一个诉讼阶段中属于国家机关的诉讼主体，都要在认定案件事实的同时考虑适用于该案件的刑事法律，就不得不对刑法作出解释。不管我们多么希望刑法条文能够具体明确，罪刑法定原则更要求刑法用语不能具有歧义性，但是刑法条文都具有一定的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、稳定性、概括性以及语言文字表达能力的有限性决定的。可以说，不对刑法进行解释，就不会有规范、统一的司法活动，就无法将普遍的刑法规范适用于具体案件。司法工作人员对刑法进行解释，虽然只及于具体的刑事案件，但这种解释正是行使司法权的具体表现，由国家强制力加以保证，因而也属于司法解释。在正确处理罪刑法定与司法解释的关系时，最主要的是：一要目的明确，要遵循罪刑法定原则，充分理解立法的本意，反映立法的目的与要求。二是方法科学，准确、全面揭示刑法规范的载体——刑法条文、词句术语的真实内涵和外延，反映立法本意和目的，以实现罪刑法定的真正要求。
　　关于刑法解释的方法是多种多样的，有字面解释、文理解释、扩张解释、限制解释、当然解释、反面解释、系统解释、沿革解释等。在司法实践中，往往采用多种方法解释某一法条的涵义。当然，刑法解释要遵循合法性、合理性及整体性原则，不能任意解释。
　　刑事司法解释之所以为现代各国刑事司法活动所采用，且认为符合相对罪刑法定，关键在于刑事司法解释具有自身的制约机制，即在突破绝对罪刑法定严格规则的刻板僵化和机械的同时，又自觉地遵从立法的本意和法律规范的实质适用范围，弥补绝对罪刑法定的缺陷和及时解决刑法条文规定的词句术语的字面含义有时不能反映、满足立法原意和真实目的的要求之间的矛盾。因而与相对罪刑法定的价值意蕴不谋而合。正如英国丹宁勋爵形象地指出：如果立法者自己偶然遇到法律织物上的这种皱褶，他们会怎样把它弄平呢？很简单，法官必须像立法者们那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但他可以，也应该把皱褶熨平。[11]这就是相对罪刑法定为刑事司法解释预量的空间，而刑事司法正是完美地填充了这个空间，那就是坚持罪质的同一性原则，维持构成该种罪行所必需满足的社会危害程度的下限。
　　四、罪刑法定与扩张解释
　　在刑法解释中，最具争议的便是扩张解释。罪刑法定原则是否排斥扩张解释，在理论上认识尚不统一，如前所述，现代罪刑法定原则允许执法者具有一定程度的自由裁量权。
　　根据罪刑法定，法律解释只是法律规范精神和要义的阐发，由隐到显。在解释过程中，涉及对法律条文含义的限制或者扩张。无论是限制或者扩张，只要符合立法原意和要求，则符合罪刑法定。只是要准确把握扩张解释的特点和方法，注意将其与类推解释严格加以区分。两者主要区别是：其一，解释的思维模式不同。扩张解释是从能否纳入法律条文解释的范围这一观点出发，来考察社会生活中的各种行为，即主要是衡量刑法分则条文的内容是否包括某种行为。当确定刑法分则条文的内容应当包括某种行为，而刑法分则条文的词句术语的字面或者通常涵义过窄，不能真实、完整、准确地反映立法本意和目的时，通过扩张解释词句术语的内容、涵义，以真正实现罪刑法定的要求。类推解释是从国家、社会全体的立场出发，来认定某种行为是不可允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援引。并不是对刑法分则条文中某个词句术语进行解释，来确定某种行为是否应当包括在该刑法分则条文的适用范围之内。其二，认识方法不同。扩张解释是从刑法分则条文的涵义出发，分析是否包含某种行为。类推解释则是立足行为的社会危害性，分析危害性质和程度，再寻找相关刑法分则条文来加以适用。例如，我国修改前的刑法中没有规定侵占罪，当时，对极个别的情节严重的侵占行为通过解释，按照最相类似的要求，根据当时的刑法规定，以盗窃罪定罪处罚。由于刑法关于盗窃罪的规定内容、涵义并不包括侵占行为，因此这种解释处理属于类推解释，而不是扩张解释。由此可见，扩张解释以已有的刑法分则条文的真实内容、涵义为基点，关注的是法条适用范围的本身，将已有的法条适用于存在的行为；类推解释则是以行为的危害性质和程度为核心，关注的是法条适用范围的相似性，对出现的行为寻找类似的法条。

扩张解释与类推解释的解释思路、认识方法的不同，在权力与权利的紧张关系激化的场合，极有可能形成实质上的差异而表现出来。[12]因此，一般认为，类推解释是违反罪刑法定要求的，因而是不允许的。当然，如果是有利于被告人的类推解释，则一般认为不违背罪刑法定，因而被允许，体现罪刑法定的限制机能和人权保障机能，使罪刑法定成为有利于行为人的保护原则。相反，扩张解释是符合罪刑法定要求的，因而是允许的。
　　扩张解释的方法在司法解释活动中常常被使用。如1990年7月6日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理淫秽物品刑事案件中具体应用法律的规定》，曾将制作、贩卖淫秽影、像的行为解释为按照制作、贩卖淫书、淫画罪定罪处罚，将淫书、淫画扩张解释包括淫秽影、像。由于“淫画”的本来含义是指一切静止的和活动的淫秽画面，因此，将淫秽的影片、录像等影像制品解释包括在“淫画”的范围之内，并没有超出“淫画”这一用语的可能含义，遵守了扩张解释的范围可以超出刑法规定用语的应当含义，但不能超出刑法规定用语的可能含义，即不超出法律文义的“射程”。[13]这不但没有不当之处，相反恰恰反映了立法的本意和目的，从实质上贯彻了罪刑法定的要求。正因为如此，这一司法解释的内容也为后来有关刑法内容修改时所采纳。
　　五、对一则典型案例的剖析
　　山东省临朐县检察院王乐成、张增春同志提供了这样一则案例：
　　犯罪嫌疑人周某（女，35岁），因在其大姑子家开办的养殖场打工备受照顾，一直存有报恩之心。当她得知不会生育的大姑子家想抱养一男孩时，便一口答应由她负责抱养之事。2000年6月25日下午，周某来到某医院，以其表妹要来生小孩为由，事先住进了128病房。26日17时许，同病房的一孕妇产下一男婴。27日深夜，周某趁同病房的人熟睡之机，偷偷将该男婴抱走。
　　对周某的行为如何定性意见分歧较大，主要有以下几种意见：
　　一种意见认为，周某的行为构成拐卖儿童罪。理由是：周某偷盗婴儿是有预谋的行为，是为了报答其大姑子家的“备受照顾”之恩，且周某在此以前，已经从其大姑子家得到了很多物质利益和照顾，这次为其偷盗婴儿应视为以“出卖”为目的。
　　第二种意见认为，周某的行为应定拐骗儿童罪。理由是：我国刑法第二百六十二条规定：拐骗

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