罪刑法定与刑法解释——兼析为收养而偷盗婴儿的行为应否定罪

【内容提要】对于罪刑法定的把握，不能盲目地将行为事实与刑法条文机械地对应，生硬照套刑法规范的文字术语，更重要的是从本质上考量立法精神，准确理解刑法规范的完整内容和方法趣旨。罪之法定中的“罪”，是指类型化了的罪行，不是简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。罪刑法定原则并不禁止司法解释，二者相辅相成。类推解释违反罪刑法定要求，但扩张解释应被允许。
【关  键  词】犯罪/罪刑法定/司法解释/类推……
　　罪刑法定作为我国刑法的基本原则，对刑事司法具有重要的指导作用。对任何危害社会行为的定罪量刑过程，都是对刑法规范的寻求与适用过程。这不仅涉及到对相关法条的理解，而且关系到对罪刑法定基本精神的认识问题。若上升到理论层面，则是罪刑法定与刑法解释的关系问题。正确把握二者的关系，对于深化刑法理论和规范司法活动具有重要的现实意义。
　　一、罪刑法定的价值取向
　　罪刑法定原则（也称罪刑法定主义）在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun  crimen  sine  lege)，法无明文规定不处罚(nullun  crimensine  lege)。”[1]罪刑法定原则自诞生至今，经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导，其派生的基本内容是：1.绝对禁止或排斥类推适用；2.排斥习惯法的适用；3.绝对禁止不定期刑，实行绝对确定的法定刑；4.禁止适用事后法。随着时代发展，社会变迁，刑法学说的进化，绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正，[2]形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定，派生出新的内涵，即：1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量；2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告人场合容许类推适用；3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力；4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑；5.排斥习惯法等。[3]
　　罪刑法定由绝对向相对的演进，从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实，秉承古典自然法理念，以个人价值为本位，以人权保障为己任，将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立，在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择，确立绝对罪刑法定，以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派，主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因，寻找综合性的最有效的救治措施，[4]寻求个人自由和社会利益的均衡，人权保障与社会保护的协调，[5]确立了个人权利与社会权利均衡原则，由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础，并促其裂变，进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。
　　实际上，个人与社会、自由与秩序、人权保障和社会保护是辩证统一、相辅相成的。刑法的人权保障和社会保护的两个机能是相互协调的，不可偏废。因为法律的任务就是努力地在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。对于刑法来说，既要通过其人权保障机能，成为公民自由的大宪章，又要通过其社会保护机能，成为社会利益的捍卫者。罪刑法定内容的修正、完善，正是适应个人自由和社会秩序、人权保障和社会保护之间更好的平衡的要求。舍弃其中的任何一点，刑法自身则无法存在。为了寻求、实现和保持个人自由和社会秩序、人权保障和社会保护之间的协调、平衡，就必须在政府的权力和公民的自由之间划分出一条合理的界限，罪刑法定便是这条界限在刑法中的最为明确的至为重要的界标。
　　所以，在理解罪刑法定的内容、价值时，必须坚持两个基点：其一是要充分认识到罪刑法定是个人自由与社会秩序、人权保障和社会保护的协调与平衡。罪刑法定的诞生虽然是基于对罪刑擅断、刑罚滥用的反动与否定，但是罪刑法定的嬗变的内在动因和结果却是刑法对个人利益与社会利益的协调保障与护卫的追求。刑法通过罪刑法定实现限制刑罚权以保障人权，同时也通过罪刑法定表明对确定的罪行坚决惩治以保护社会。绝不能错误地认为，罪刑法定的内容、价值仅仅在于强调限制刑罚权以保障人权，而忽视或否认罪刑法定对社会的积极作用。其二，从本质上把握罪刑法定的内容和价值。罪刑法定的确立和实现，需要一定的外部表现形式和立法技术，诸如刑法的明确性等。但是对于罪刑法定的把握，却不能盲目地将行为事实与刑法条文机械地对应，生硬照套刑法规范的文字术语，更为重要的是从本质上考量立法精神，准确理解刑法规范的完整内容和立法趣旨，从而正确适用刑法规范，真正实现罪刑法定在保障人权和保护社会两个方面的协调、平衡使命。
　　二、罪之法定的基本涵义
　　对于罪刑法定的理解，最主要的是对罪之法定的正确理解。罪之法定是刑之法定的基本前提。对何谓罪之法定，人们长期理解为指犯罪概念、犯罪构成要件、具体犯罪的规定的明确、实定。[6]这固然是正确的，但是，需要说明的是，罪刑法定中罪之法定，还要从两个方面来实现刑法的人权保障和社会保护两个权能的协调性。其一，是明确规定构成某种罪行的社会危害程度的下限。宣示凡是行为的社会危害程度低于该下限的，则一律不得被认定构成犯罪，并进行处罚，以保障人权；凡是行为的社会危害程度超出该下限（包括该下限。下同）的，则一律被认定构成犯罪，并进行处罚，以保护社会。也就是刑法理论常讲的“举轻以明重”。例如，故意伤害犯罪，故意实施伤害行为，结果凡是低于“轻伤”这一下限的，则不构成犯罪，不得处罚；反之，高于“轻伤”这一下限的，则构成犯罪，应予以处罚。其二，是罪之法定中的“罪”，是指类型化了的罪行，是刑法分则的各个条款对现实社会各种犯罪行为的高度概括，不是简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。仍然以故意伤害犯罪为例，其伤害他人的形式、方法和步骤可能是千差万别、各不相同的，但是其本质是相同的，即皆是侵害公民的健康权，因而皆属于同一罪质的被法定的类型化的罪行——故意伤害罪。由此可见，我们对罪刑法定中的罪之法定的理解，必须透过刑法条文词句术语的表面差异，抓住词句术语承载的刑法规范的实质内容和精神要义，关键是发现刑法规范所确定的类型化的罪行的种类、性质及其下限，以此指导刑法的适用。
　　当然，这涉及到对“法无明文规定不为罪”的正确理解。对行为人实施的行为，刑法没有明确规定的，不得认定构成犯罪，并不得处罚，这自然没有问题。关键是，这里的“刑法没有明确规定”，不是指对行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定，而是指行为人的行为性质不属于刑法分则条款已规定的任何类型化的罪行，或者是其社会危害程度低于任何类型化的罪行所要求的下限，因而不构成犯罪。如果行为人实施危害行为的形式、方法和步骤，刑法条文没有具体明确的规定，或者与已有的规定不尽相同，但其性质属于刑法分则条款所规

定的某类一型化的罪行，且其社会危害程度超出该类型化罪行所要求的下限，则应认为该行为实质是刑法所明确规定，构成该类型化的犯罪，对其应予以刑罚处罚，这完全符合罪刑法定的精神。相反，如果仅仅因为该行为的某一具体形式没有为刑法明确规定，便忽视了该行为的本质属性，认为其不构成犯罪，则属于对罪刑法定的机械的、形式的生硬理解，在理论上是错误的。
　　三、罪刑法定与刑法解释
　　在绝对罪刑法定时期，信奉严格规则主义，把法官的角色定位于法律的机械的执行者，否定甚至是反对其享有法律解释权及自由裁量权。贝卡利亚曾提出：严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”[7]他还为法官处理案件适用法律设计逻辑推理过程和模式：大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或是刑罚。[8]实际上，将普遍的法律适用于形形色色的个案，远非如贝氏认识的那样简单。其实，适用法律就意味着“理解”和“解释”法律条款。司法活动具有能动性，是一个再创造的过程。即使是在成文法时代

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