传统工艺美术法律属性探析
尔尼公约》第十五条第四款的规定，学者们认为：（1 ）民间文学艺术作品的作者身份不明确，但可确信是某个民族或某个地区的社会群体创造；（2）“作品”已形成但未曾出版；（注：郑成思：前引书1990 年版，第126页。）（3）著作权法主体为国家或某群体；（注：江建名：《著作权法导论》[M]，中国科学技术出版社1994年版，第523页。张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》[J]， 《中国法学》1992年第1期第45页。）（4）范围上包括民间的故事、诗歌、民歌、舞蹈、戏剧、服饰、建筑及立体造型艺术等文学艺术形式。（注：参见刘剑文、张里安：《现代中国知识产权法》[M]，中国政法大学出版社1993 年版，第75页。）
传统工艺美术与民间文学艺术、实用美术之间界限的划定，是制定民间文学艺术保护办法及修订著作权法不可回避的问题。
传统工艺美术与一般实用美术的区分，可着眼于考察用途上的区别，以及是否符合《条例》规定的前述构成条件。但民间文学艺术作品与实用美术作品的划分就比较复杂。服饰和其他民间立体造型艺术，都是实用美术，以主体是否具有群体性为标准划分两类作品，在理论上也行得通。不过，要认定一件作品是利用创作的民间素材完成的，还是利用了未出版但已形成的民间文学艺术作品，是比较困难的。相比之下，区分传统工艺美术与民间文学艺术则容易得多，只要将传统工艺美术与民间工艺相区别即可。在工艺美术学上，民间工艺是指劳动人民为适应并满足自己的生活需要和审美要求，就地取材而付诸手工生产的一种工艺美术。包括服装、服装之附件、食餐用具（如：陶、瓷、金银制品等）、织染绣品、各种家具、竹藤类编织物等。（注：吴山：前引书， 第2页。）其强调的就是实用性，艺术性还谈不上，只能说具有观赏性，与传统工艺美术在范围上、用途上的区别是不言而喻的。
两者在法上的区别也是明显的。首先，从权利主体来看，民间文学艺术作品没有明确的作者。有人认为依照《伯尔尼公约》和我国《著作权法实施条例》第二十一条所规定的原则，可以推定，民间文学艺术作品的原始著作权，只能由国家享有，并由著作权行政管理部门代表国家行使。（注：江建名：《著作权法导论》[ M] ， 中国科学技术出版社1994年版，第523页。）也有人认为， 民间文学艺术作品必是一个民族集体创作出来的，因此，这个民族享有著作权的主体资格，国家可以规定由县以上文化主管部门代表该民族行使著作权。（注：张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》[J]，《中国法学》1992年第1期第45页。）两种观点都说明了作品的作者不明确，否则权利主体就不会是国家或某个民族了。而传统工艺美术，从技艺归属的角度讲，家庭祖传绝艺应由家庭或某家庭成员享有，由某社会组织发掘研究并持有的，归该社会组织享有，而进入公有领域的应归国家。从版权角度讲，传统工艺美术作品，只要作品造型和美术图案具独创性，应由具体作者享有版权。
其次，权利行使方式不同。依《伯尔尼公约》有关规定，民间文学艺术作品的著作权，可以指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。传统工艺美术的技艺，须经国家有关机关认定，才被实施法定的保密措施，但权利人行使权利无需他人代表或代理。
再次，权利内容不同。民间文学艺术作品的主体，应享有复制权、翻译权、传播权和报酬请求权。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[M]，中国人民大学出版社1997年版，第106、107、131、132页。 ）另外还有改编权，至少改编者应当注明原作出处。对传统工艺美术的继承人、发掘者而言，有表明身份的权利，技艺的专有权以及作品中所包含的与“美术作品”作者相同的各项权利。
四、传统工艺美术与商业秘密
商业秘密是反不正当竞争法保护的对象。我国《反不正当竞争法》将其定义为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对其中的技术信息，有人解释为：技术秘诀、工艺流程、设计图纸、技术数据、化学配方、制造方法、技术资料、技术情报等技术科学方面的专有知识。（注：黄勤南：《中国反不正当竞争法讲座》[M]，改革出版社1995年版，第77页。）
笔者认为，技术信息作为商业秘密的核心内容，应具备两个显著的特征即秘密性和营利性。秘密性，是指该技术信息只能为某主体掌握、并被其采取保密措施，没有公开。营利性，指技术信息能为权利人带来经济利益，持有人凭借它能保持一定的竞争优势。
从某种意义上讲，传统工艺美术也具有以上特征，技艺也包含有技术秘密。技艺的持有者可利用其特殊的技能完成工艺品种在一定程度上的“复制”，占领市场并获得竞争优势。当然，传统工艺品属文化产品，营利性并不能作为它的主要特征，艺术价值高才是政府予以特别保护的原因。
传统工艺美术与商业秘密在以下几个方面有着明显的区别：
第一，所处的领域不同。传统工艺美术属文化艺术领域的智力成果。传统工艺美术品的技艺性很强，是机器无法代替手工完成制作的。加之其所需原材料（如玉石、宝石等）具有独一无二的特性，使传统工艺品不存在严格意义上的“复制”。运用技艺的过程，就是一个创作过程。而商业秘密中的技术信息，作为一种技术科学方面的专有知识，它用于指导工业产品的开发、生产，这种专有知识的运用，一般依赖于机械设备或仪器传递到产品上。故商业秘密属于经济领域的智力成果。
第二，保护措施和保护范围不同。传统工艺美术技艺受到双重保护，持有者和国家都应采取保密措施，而且国家有关机关要在确定密级的基础上，采取不同的措施。但条件是传统工艺美术必须经国家有关机关的登记认定。而作为商业秘密的技术信息，只要为权利人掌握，无需经任何机关认定，便享有专有权，但权利人必须自己采取保密措施予以保护，一旦公开便失去独占价值。另外，传统工艺美术的保护还包括部分实物保护，即珍品本身不允许私运出境。而商业秘密的保护不涉及利用它完成的产品。
同时，我们也应注意到，《条例》与反不正当竞争法有交叉的领域
五、对传统工艺美术法律属性的认识
传统工艺美术被认为是人类文化遗产。由上述分析可知，这项文化遗产与著作权法保护的作品，反不正当竞争法保护的商业秘密，既有区别，也有联系。它们都是人类智力劳动的成果，都是受法律保护的财产。从更全面的角度认识《条例》定义的“传统工艺美术”，它应是一项具有特殊性的财产。表现在：
第一，无形性。传统工艺美术技艺是无形的，它是数代人科技知识与经验的结晶。品种是实物产品与技艺的结合，它的存在固然有赖于原材料、技艺、艺术工作者三个因素，但核心应是技艺。将传统工艺美术称为“无形财产”或“无形文物”的首推日本。日本1950年颁布的《文化财保护法》就提出“有形文化财”（当指文物、古迹等一本文作者注）与“无形文化财”的概念。无形文化财包括：“雅乐、能乐、文乐、歌舞伎、组踊、音乐、舞踊等艺能”，还包括“陶艺、染织、漆艺、金木、木竹工、人形、截金、拔镂等工艺技术。”（注：参见胡骏、逮家乡：《日本文化财保护的现状》[J]，《文物保护与考古科学》1992 年第4卷第2期。）显然，前者是我们所称的民间文学艺术作品，后者便是传统工艺美术。
第二，专有性。传统工艺美术的继承人、发掘者对持有的技艺享有专有权，作者对工艺品的造型和美术图案享有专有权，对此不应有什么争议。依《条例》第九、十八条规定，国家对传统工艺美术品种和技艺的持有者，以法定程序予以认定后，对工艺技术秘密实行保密；制作传统工艺美术产品的企业应健全保密制度；从事传统工艺美术产品制作的人员，不得泄露在制作传统工艺美术产品过程中知悉的技术秘密和其他商业秘密。既然是秘密就具有专有性。对国家采取保密措施如何理解呢？可否认为，凡经国家认定并确定秘级的技艺就属于国家专有呢？不能，因为传统工艺美术技艺除已进入公有领域的外 《传统工艺美术法律属性探析(第2页)》
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传统工艺美术与民间文学艺术、实用美术之间界限的划定，是制定民间文学艺术保护办法及修订著作权法不可回避的问题。
传统工艺美术与一般实用美术的区分，可着眼于考察用途上的区别，以及是否符合《条例》规定的前述构成条件。但民间文学艺术作品与实用美术作品的划分就比较复杂。服饰和其他民间立体造型艺术，都是实用美术，以主体是否具有群体性为标准划分两类作品，在理论上也行得通。不过，要认定一件作品是利用创作的民间素材完成的，还是利用了未出版但已形成的民间文学艺术作品，是比较困难的。相比之下，区分传统工艺美术与民间文学艺术则容易得多，只要将传统工艺美术与民间工艺相区别即可。在工艺美术学上，民间工艺是指劳动人民为适应并满足自己的生活需要和审美要求，就地取材而付诸手工生产的一种工艺美术。包括服装、服装之附件、食餐用具（如：陶、瓷、金银制品等）、织染绣品、各种家具、竹藤类编织物等。（注：吴山：前引书， 第2页。）其强调的就是实用性，艺术性还谈不上，只能说具有观赏性，与传统工艺美术在范围上、用途上的区别是不言而喻的。
两者在法上的区别也是明显的。首先，从权利主体来看，民间文学艺术作品没有明确的作者。有人认为依照《伯尔尼公约》和我国《著作权法实施条例》第二十一条所规定的原则，可以推定，民间文学艺术作品的原始著作权，只能由国家享有，并由著作权行政管理部门代表国家行使。（注：江建名：《著作权法导论》[ M] ， 中国科学技术出版社1994年版，第523页。）也有人认为， 民间文学艺术作品必是一个民族集体创作出来的，因此，这个民族享有著作权的主体资格，国家可以规定由县以上文化主管部门代表该民族行使著作权。（注：张广生：《试论民间文学艺术作品的著作权保护》[J]，《中国法学》1992年第1期第45页。）两种观点都说明了作品的作者不明确，否则权利主体就不会是国家或某个民族了。而传统工艺美术，从技艺归属的角度讲，家庭祖传绝艺应由家庭或某家庭成员享有，由某社会组织发掘研究并持有的，归该社会组织享有，而进入公有领域的应归国家。从版权角度讲，传统工艺美术作品，只要作品造型和美术图案具独创性，应由具体作者享有版权。
其次，权利行使方式不同。依《伯尔尼公约》有关规定，民间文学艺术作品的著作权，可以指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。传统工艺美术的技艺，须经国家有关机关认定，才被实施法定的保密措施，但权利人行使权利无需他人代表或代理。
再次，权利内容不同。民间文学艺术作品的主体，应享有复制权、翻译权、传播权和报酬请求权。（注：郑成思：《版权法》（修订本）[M]，中国人民大学出版社1997年版，第106、107、131、132页。 ）另外还有改编权，至少改编者应当注明原作出处。对传统工艺美术的继承人、发掘者而言，有表明身份的权利，技艺的专有权以及作品中所包含的与“美术作品”作者相同的各项权利。
四、传统工艺美术与商业秘密
商业秘密是反不正当竞争法保护的对象。我国《反不正当竞争法》将其定义为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对其中的技术信息，有人解释为：技术秘诀、工艺流程、设计图纸、技术数据、化学配方、制造方法、技术资料、技术情报等技术科学方面的专有知识。（注：黄勤南：《中国反不正当竞争法讲座》[M]，改革出版社1995年版，第77页。）
笔者认为，技术信息作为商业秘密的核心内容，应具备两个显著的特征即秘密性和营利性。秘密性，是指该技术信息只能为某主体掌握、并被其采取保密措施，没有公开。营利性，指技术信息能为权利人带来经济利益，持有人凭借它能保持一定的竞争优势。
从某种意义上讲，传统工艺美术也具有以上特征，技艺也包含有技术秘密。技艺的持有者可利用其特殊的技能完成工艺品种在一定程度上的“复制”，占领市场并获得竞争优势。当然，传统工艺品属文化产品，营利性并不能作为它的主要特征，艺术价值高才是政府予以特别保护的原因。
传统工艺美术与商业秘密在以下几个方面有着明显的区别：
第一，所处的领域不同。传统工艺美术属文化艺术领域的智力成果。传统工艺美术品的技艺性很强，是机器无法代替手工完成制作的。加之其所需原材料（如玉石、宝石等）具有独一无二的特性，使传统工艺品不存在严格意义上的“复制”。运用技艺的过程，就是一个创作过程。而商业秘密中的技术信息，作为一种技术科学方面的专有知识，它用于指导工业产品的开发、生产，这种专有知识的运用，一般依赖于机械设备或仪器传递到产品上。故商业秘密属于经济领域的智力成果。
第二，保护措施和保护范围不同。传统工艺美术技艺受到双重保护，持有者和国家都应采取保密措施，而且国家有关机关要在确定密级的基础上，采取不同的措施。但条件是传统工艺美术必须经国家有关机关的登记认定。而作为商业秘密的技术信息，只要为权利人掌握，无需经任何机关认定，便享有专有权，但权利人必须自己采取保密措施予以保护，一旦公开便失去独占价值。另外，传统工艺美术的保护还包括部分实物保护，即珍品本身不允许私运出境。而商业秘密的保护不涉及利用它完成的产品。
同时，我们也应注意到，《条例》与反不正当竞争法有交叉的领域
，传统工艺美术中的智力成果，凝聚了所有人的智力和财力，他人窃取或泄露，是明显的不正当竞争行为。
五、对传统工艺美术法律属性的认识
传统工艺美术被认为是人类文化遗产。由上述分析可知，这项文化遗产与著作权法保护的作品，反不正当竞争法保护的商业秘密，既有区别，也有联系。它们都是人类智力劳动的成果，都是受法律保护的财产。从更全面的角度认识《条例》定义的“传统工艺美术”，它应是一项具有特殊性的财产。表现在：
第一，无形性。传统工艺美术技艺是无形的，它是数代人科技知识与经验的结晶。品种是实物产品与技艺的结合，它的存在固然有赖于原材料、技艺、艺术工作者三个因素，但核心应是技艺。将传统工艺美术称为“无形财产”或“无形文物”的首推日本。日本1950年颁布的《文化财保护法》就提出“有形文化财”（当指文物、古迹等一本文作者注）与“无形文化财”的概念。无形文化财包括：“雅乐、能乐、文乐、歌舞伎、组踊、音乐、舞踊等艺能”，还包括“陶艺、染织、漆艺、金木、木竹工、人形、截金、拔镂等工艺技术。”（注：参见胡骏、逮家乡：《日本文化财保护的现状》[J]，《文物保护与考古科学》1992 年第4卷第2期。）显然，前者是我们所称的民间文学艺术作品，后者便是传统工艺美术。
第二，专有性。传统工艺美术的继承人、发掘者对持有的技艺享有专有权，作者对工艺品的造型和美术图案享有专有权，对此不应有什么争议。依《条例》第九、十八条规定，国家对传统工艺美术品种和技艺的持有者，以法定程序予以认定后，对工艺技术秘密实行保密；制作传统工艺美术产品的企业应健全保密制度；从事传统工艺美术产品制作的人员，不得泄露在制作传统工艺美术产品过程中知悉的技术秘密和其他商业秘密。既然是秘密就具有专有性。对国家采取保密措施如何理解呢？可否认为，凡经国家认定并确定秘级的技艺就属于国家专有呢？不能，因为传统工艺美术技艺除已进入公有领域的外 《传统工艺美术法律属性探析(第2页)》
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