国际投资法的演进

有有关投资的法律争议均提交中心。中心管辖权的不一致是与主权原则相适应的。《公约》之所以被普遍接受的一个重要原因是《公约》容纳了国家主权原则。
　　另外，中心管辖的争议必须是投资的法律争议。非法律性争议，即政治性争议和冲突，中心无管辖权。将争议区分为法律性争议和政治性争议是国际法的一个传统区分方式。［1］（P1）虽然，  对如何划分争议即法律争议的标准存在诸多争议，但毫无疑问，国际争议中确实存在着可依法律方法进行解决的争议。正如古罗马一句有名的法谚：任何定义都是危险的，［4］（P2  ）找出一种对法律争议与非法律争议的区分标准可能是无法实现的目标，任何绝对的区分对国际文件本身都是破坏性因素。［1］（P1）
　　尽管解决投资争议国际中心的管辖权存在着不统一的问题和《公约》本身具有一定的模糊性，但是《公约》毕竟提供了一个解决国际投资争议的国际性权威机构。一国接受中心的管辖必须以其本国的主权利益为依据，即以本国的政治、经济状况而定。随着各国不断地将市场制度作为本国的经济制度和将吸引外资作为一项基本经济政策，中心的管辖在实践中也趋向统一和确定。
　　　　　　三
　　五六十年代以来，随着第三世界国家的崛起和社会主义国家的出现，原有的列强强加于一些民族国家的殖民经济制度被打破，建立了国家所有权制度，国家控制经济成为普遍的社会现实。海外投资的政治风险一直是发展中国家与发达国家之间争论的焦点。发达国家要求以私法制度来保护海外投资，而发展中国家则依主权原则，要求依本国利益对外国投资进行控制和变更。如1962年联合国《关于自然资源永久主权的决议》，1974年《关于建立新的国际经济秩序宣言》和同年的《各国经济权利义务宪章》均反映了发展中国家的上述态度。这种国家间的矛盾是植根于国内政治、经济制度的差异的，若这种差异不调和，矛盾是不可能得到解决的，断无形成一般国际法的可能。
　　其实，在发达国家之中，国内的经济制度也曾存有较大不同，不同程度地存在国家企业和国家对经济的控制。如从60年代中期开始，英国逐步实行私营企业的国有化，而法国则开始得更早。这是由于发达国家国内经济的发展，规模经济与本国市场狭小之间的矛盾日趋激烈，将垄断企业控制在私人手中势必会导致权利的滥用，若按此发展下去，必然会摧毁整个市场制度。
　　但是，由于关税及贸易总协定在建立国际市场上的巨大作用，到东京回合之时，各国的关税壁垒基本消失。［5］（P113）由此，  发达国家的市场得以复苏，如英国自70年代末以后，在国内全面实行私有化，同时，在全球范围内，市场制度作为一种有效的国内经济制度为许多国家所接受，非市场制度国家也进行一系列市场化改革。这种国内经济制度的趋同是产生统一的国际经济法的基础。1985年《多边投资担保机构公约》即在此背景下产生。
　　海外投资风险可分为商业风险和政治风险。一般的商业保险机构只承保商业风险而不承保政治风险，但政治风险给海外投资者带来的损失可能超过商业风险，如战争、征收等风险，可能导致海外投资者在所在国的利益全部丧失。因此，政治风险由海外投资者承担就直接影响资金的投向。
　　从海外投资的流向和各国政治风险存在的状况来看，制定《公约》的主要目的是保护海外投资者在发展中国家的利益。［6］据欧盟90  年代排列的包括政治风险在内的各国国别内险中，发达国家均在82.7分以上，而发展中国家则均在65.7分以下。制定《多边投资担保机构公约》的目的是促进以生产为目的的资金和技术流向发展中国家。
　　发展中国家之所以会普遍接受这一《公约》（共有百余个国家签署了该公约），其原因在于发展中国家内经济制度的普遍转变。同时，从发展中国家的国家利益出发，吸引海外投资的利益将大于可能基于政治风险所作出的补偿。各国经济制度的转变，从法律上看，就是普遍承认私人财产权和自由市场制度的不断发展，这种发展势必会得出这样一个结果：国家政策的变动和国家行为的采取在经济中只造成局部或暂时的影响，市场制度本身带来的利益始终大于由此而造成的私权利益的损失。
　　《公约》所建立的海外投资的保护是通过多边投资担保机构的代位权这一中介，将私人与东道国的求偿关系转化为担保机构与国家间的关系。而转移海外投资者的政治风险，《公约》规定了可承保的五种政治风险，这些风险之所以成为及责任的承担均有其效力依据。
　　1.货币转移险，包括货币兑换险和货币汇出的转移险。货币转移险的发生是在外国投资进入东道国后，东道国对外国投资的资金出入作更为严格的限制性规定，从而直接影响外国投资者利益的实现。东道国的此类行为与国际货币基金协定的规定不符。国际货币基金协定旨在协助建立成员国间经常性交易的多边支付制度，消除妨碍世界贸易发展的外汇管制。［7］基金协定并设立了关于外汇管制的定期磋商制度，  一国改变外汇管制而对外国投资者造成利益损害，除非是基于基金协定的例外情况，否则均与基金协定不符，东道国应承担相应的责任，这也构成了货币转移险由东道国承担的国际法上的依据。
　　2.征收和类似措施险。该险是指东道国政府所采取的立法或行政上的行为或不行为，实际剥夺了外国投资者对其投资的所有权或控制权并从中取得大量收益，如国有化、征收等。国有化和征收问题一直是发达国家与发展中国家在投资领域中争论的一个焦点。在国有化问题上，历来有三种不同的补偿或赔偿理论：1.全部赔偿规则，又称赫尔规则。即充分、即时、有效地赔偿。2.部分补偿规则。即考虑到国有化国家的赔偿能力，只能给予部分补偿，如劳特派特在《奥本海国际法》中的主张。3.不补偿规则。一般发达国家持第一种理论，发展中国家持后一种理论。就概念而言，补偿和赔偿是有区别的，赔偿是基于法律上的不法行为。前者是由私权保护而产生的结果，后者是依主权原则而产生的必然结论。因此，随着发展中国家市场制度的发展和私权保护的完善，会产生不同于上面三种理论的规则，其目的在于协调私法规则与主权原则的矛盾，即相应一适当规则。如我国立法中规定对国有化和征收采相应的补偿。［8］《各国经济权利和义务宪章》采适当补偿的规则。［9］相应—适当规则具有很强的灵活性，它是介于谈判与实体权利、义务规则之间的规则，它的确定性依当时的具体情况而定，可以解释为部分补偿，亦可

解释为完全补偿。
　　在实行大规模的国有化或类似措施时，即国有化作为国家的基本政策，在现实中进行完全补偿是不可能的，而且，国际法的基石是主权原则，而非私权保护原则，因此，在国际法上也缺乏完全补偿或赔偿的依据。但在个别、小规模的国有化或征收的情况下，东道国出于本国政策和维持较好的投资环境等方面的考虑，仍可将上述规则在实践中解释为完全补偿规则，其中并无任何法律上的障碍。这种采取相应—适当补偿规则的灵活性可以避开完全补偿与部分补偿之间不可调和的理论矛盾，采取一种实用主义的立法精神。
　　3.违约险。所谓违约险，是指东道国政府毁约或违约，而东道国又存在拒绝司法、司法不能或司法不公的状况。违约险的发生可能有两种情况：一是东道国政府作为合同的第三方，二是东道国政府作为合同的当事方。在第一种情况下，与征收和类似措施险相重合，如美国的海外私人投资公司就将二者均作征用险而予以承保，不开列违约险。第二种情况是由于国家直接干预经济，介入商业经济而发生的，如国家进行自然资源开发、公共设施建设等，因此，该险别设立的主要目的是由东道国政府承担其参与经济活动的违约而产生的责任，这和国际上的有限豁免理论相呼应。
　　有限豁免理论是与绝对豁免理论相对应的。自13世纪主权国家兴起以来，罗马法的平等者之间无管辖权的原则一直适用于国家间，作为国家主权原则的阐释。但自社会主义国家产生之后，一系列征用、国有化措施的采取，国家直接介入经济，发达国家为保护其在海外从事贸易、投资的国民的利益，逐渐出现了采有限豁免理论的倾向。而在二战后，大批发展中国家的独立和社会主义国家的增加，有限豁免原则成了发达国家关于国家豁免理论的主流。所谓有限豁免，就是将国家行为区分为公法行为和私法行为，或主权行为和事务行为。司法豁免仅限于前者，如1972年美国的《外国主权豁免法》均在法律上肯定了有限豁免理论的合法性。
　　有限豁免理论是发达国家

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