国际投资法的演进

直接针对发展中国家与社会主义国家的国内政治、经济制度而采取的保护其海外投资利益的理论。自然，在理论上，发展中国家和社会主义国家普遍不接受此理论，而坚持主权的绝对豁免。但是，一个国家对国家司法豁免理论的态度，事实上不单纯是一个法律问题，而往往涉及到政治、经济问题，对外双边关系和国际礼让等问题。因此，在实践中，发展中国家采取一系列措施回应有限豁免理论：1.采国家公司法人的形式参与商业经济，以避免因有限豁免理论而可能由国家承担的无限责任。2.改革国内经济制度，减少国家直接介入经济。发展中国家这种实践上的态度的转变，是违约险的保证被普遍接受的原因。
　　4.战争、内乱险。这是指东道国境内任何地区的任何军事行动和内乱所引起的风险。依据国际法，战争和内乱是在东道国控制之外的，东道国对由此造成的损失不负任何法律责任。因此，该风险的最终承担者一般为担保机构。
　　5.其他非商业风险，即除上述四种风险以外的其他非商业风险，如罢工、学潮、恐怖主义行为等。［6  ］这种规定使《公约》政治风险的概括具有周延性，有利于《公约》内容的进一步发展和随具体情况而进行灵活变化。
　　多边投资担保制度的建立使海外投资的政治风险保护不再只是国内法制度。海外投资保证制度始于二战以后。自60年代以来，由于国际资本大量涌进发展中国家，海外投资保证制度已为大多数资本输出国所采用，如1956年的日本，1960年的法国、联邦德国，1972年的英国。但国内的海外投资保证制度具有一系列不足之处，如有的需要与双边投资保证协定相联系，有的与资本输出国的国家利益相关，有的需与对外援助相配合，以及国家利用保证制度干预私人经济等。而多边投资担保由于其国际性、权威性，可以避免上述国内担保制度的弱点。
　　《公约》在对海外投资提供较全面的政治风险保护的同时，亦考虑到东道国的主权利益，以符合国家主权原则，这是一个普遍性国际公约赖以存在的前提条件。海外投资必须符合东道国的法律条件，与东道国宣布的发展目标和重点相一致，缔结任何担保合同必须以东道国同意为基础。投保人在要求机构支付之前，应寻求在当时条件下合适的、按东道国法律可随时利用的补救方法，并促进发展中国家投资信息的交流。［6］
　　《公约》依照政治风险的类型，进行风险的分摊和转移，以保护海外投资者的利益，避免其独自承担风险。这有利于海外投资者对发展中国家的投资，特别是对易受非商业风险影响的产业和部门的投资。
　　　　　　四
　　对国际投资进行一般国际法上保护的最新发展是关贸总协定在乌拉圭回合中达成的《与贸易有关的投资措施协定》。该协定第一次将关税及贸易总协定所建立的适用于贸易领域的国民待遇原则和一般禁止数量限制规则扩展适用于与贸易有关的投资措施，这是在国际法上第一次就国际投资的实体问题进行规定。
　　何谓与贸易有关的投资措施，其内涵和外延是什么，这是个颇具争议的问题。国际直接投资的进行大多伴有贸易行为，从而对国际直接投资采取措施势必会对贸易产生直接或间接的影响。是否要将投资措施均包括在内，还是视其与贸易相关的程度而定？正是由于与贸易有关的内容难以确定，协定在附件中开列了一个解释性清单，来阐释什么是与贸易有关的投资措施，共有六类：1.国内法或行政命令项下的义务性或强制性执行措施或为取得优势地位的措施；2.要求企业购买或使用原产于国内或来自于国内的任何产品，无论是规定具体产品、产品的数量或价值，或规定当地生产的数量或价值的比例；3.根据企业出口当地产品的数量或价值，来限制企业购买或使用进口产品的数量；4.一般以其出口当地产品的一定数量或价值来限制企业进口产品用于当地生产或与当地生产相关的产品；5.将企业获得外汇与其外汇流入相联系来限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品；6.限制企业出口产品或为出口而销售产品，无论是规定特定产品，产品数量或价值，或是规定其在当地生产的数量或价值的比例。［10］
　　第2—3类是与GATT1994第3条第4款规定的国民待遇义务不符的，第4—6  类是与GATT1994第11条第1款规定的一般取消数量限制义务不符的，这五类禁止措施的内容是明确的。问题是第1类投资措施的范围，  根据协定的附件，第1类措施可能同时与GATT1994第3条第4款或第11条第1款规定的义务不符，若按此措施的文字解释，似应包括所有的限制性投资措施，这样一来，所有的投资管理措施都可能受协议的审查。但是，若做如此解释，与贸易有关的限定实属多余。从中可以看到，协议具有很强的框架协议的性质，其具体的操作尚有待于WTO  成员国的进一步协商。但是，该协议在国际投资法中的意义是不可忽视的，它涉及到国际投资在东道国运行的各个环节，从而普遍地建立起以国民待遇和一般禁止数量限制为基础的国际投资秩序。虽然在相当一部分双边投资保护协定中都有国民待遇的规定，但这些规定有诸多局限性：1.适用范围仅限于两国；2.存在许多例外条款，或只作原则规定而不设具体适用的产业范围。这些局限性都可使国家行为偏离国民待遇的标准。
　　在国际投资领域普遍地实行国民待遇和限制数量限制对发展中国家的冲击是相当大的。为保护本民

族工业，保持本国经济持续、稳定地增长，避免外国资本对本国经济的控制和市场的占领，发展中国家均程度不同地对外资有较严格的控制。其合理性是显而易见的：发展中国家由于历史的原因，国内市场的发育不完善，国内价格、产业利润体系均不同程度地被扭曲，而国际资本是完全按自身利益驱动进行流动的，这种流动并不能促进东道国市场的发展和经济的增长，因此，发展中国家势必会对国际资本的流入量、产业投向、资本流出等环节作限制。在实践中，发展中国家常采内、外法分立的立法格局。若完全取消内、外法分立的立法格局，发展中国家管理外资的能力将大受影响。这对发展中国家的负面影响是不可忽视的，否则协议存在的合理性和合法性就存在问题。
　　因此，协议规定有保护发展中国家的条款：1.发达国家成员方应在WTO协定生效后2年内取消与贸易有关的投资措施，发展中国家成员方的期限为5年，最不发达国家成员方的期限为7年。［11］2.执行协议条款存在实际困难的发展中国家，包括最不发达国家，可延长过渡期限，延期取消TRIMS，但需经货物贸易理事会评审。［11］3.协议构成GATT  体系的一部分，因此，成员国，特别是发展中国家有根据GATT与关于国际收支差额条款的谅解，在特殊情况下如国际收支严重失衡、外国投资对国内产业造成严重影响时，享有背离协定义务的权利。
　　由于协定的主要内容有相当一部分尚需讨论，因此，发展中国家能否依协定而得到切实的利益保护，尚有待于协定的进一步确定和消除限制措施谈判的进程如何而定。
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　　在国际投资的保护中，除一般国际法的保护外，尚有特殊国际法和国内法，若离开了后者，一般国际法的形成、变化及其效力根据就变得难以理解。同时，一般国际法的发展更能揭示国际投资保护的国际法制的现状。国际投资的国际法的保护正从对特定的国家行为的限制走向对国家政府权力的全面限制，国际投资法的发展，取决于各国国内法制与经济制度是否不断趋于一致。国际法制的建立需要各国在发展水平、经济制度等方面的逐步接近。同时，在国际法制的建设中，应充分考虑到各国，特别是发展中国家的特殊性，这与现代国际法中的主权原则相一致。
　　国际法的形成和发展，往往是从最能达成统一的环节中开始的，如果实体方面存在问题和困难，则往往从程序性问题入手，这在国际投资法的发展上可以清楚地看到。随着各国经济的不断融合和发展，国际投资领域中的一般国际法规范的逐步发展的前景是相当乐观的。我国吸引外资在1999年占世界第三位（于美、英之后）。我国除了给外资提供比较全面的国内法的保护外，还应积极利用国际法来进行对外资的保护，同时积极参与国际投资法的创制和编纂，使国际投资法更好地保护发展中国家的利益。
　　收稿日期：2000—03—05
【参考文献】
　　［1］〔英〕劳特派特.奥本海国际法（修订版）：上卷第一分册〔M〕.北京：商务印书馆，1981.
　　［2］ICSID公约：第42条第1款.
　　［3］ICSID公约：

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