论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心

再采用其他法律中单独地看可能对犯罪人更为有利的法条）。显然，必须照顾到法适用上的整体性，避免法的支离破碎，而使不同效力阶段的法律（已经废止的和现行生效的法律）在同一判决中得到同样的重视和应用，导致不同效力阶段的法律在同一适用阶段产生冲突。在整个有效的法体系中，有效的法律或者应当被予以适用的法律（在刑法中，对于当时发生的行为，当时的刑法即使已经被废止，但在适用的意义上也可能被特殊地认为仍然有效），是整个法律中的所有规范而非个别法规范。个别法规范不能脱离整体法律的效力而单独存在，前者只有作为后者的一个细胞才具有适用上的法律意义。同时，法律整体具有自身独特的内在逻辑性，条文之间必然相互协调，某一制度的废立也往往在整体上同另一制度的废立相配合，同整体刑法的价值理念相符。而混合适用不同法律的法条却反其道而行之，打乱了法律的内在逻辑，混合了不同的价值观。总之，在法的适用上，不应当同时出现多个对于刑事法律关系进行规制的有效法律。
　　因此，在轻法的寻找过程中，法官必须将他手头的案件对照多个法律规定中的第一个法律来斟酌，然后再考虑第二个、第三个或其他所有法律规定来认定犯罪人的犯罪事实，并科处刑罚，不同法律规定中的任何联系（实际指并合适用）是绝对禁止的。（注：参见［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第135页。）也就是说，是从一轻的法律，而不是从若干轻的法条组合。只有将各种规范适用于具体案件，并将犯罪人应承担的具体后果进行综合比较之后，才能得出相对较轻的结论。在我国台湾地区，这一见解也成为实务界和理论界的通说，该说认为法律之比较，应就罪刑有关之一切情形比较其全部之结果，而为整个之适用，不能割裂而分别适用有利之条文，如旧法为有利，则全部适用旧法，如新法有利，则全部适用新法，保持法律之整个体系，不可新旧法掺杂适用，紊乱系统。（注：参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第85页；刁荣华主编：《最高法院判例研究》（下册），台湾汉林出版社1983年版，第13页；谢兆吉、刁荣华：《刑法学说与案例研究》，台湾汉林出版社1976年版，第49页。中华民国最高法院刑事庭总会1935年7月曾决议：关于刑法第2条第1项但书适用之方法如下：（一）先审查应否谕知无罪，次审查应否谕知免诉或不受理，再次则审查有无法定必应免刑之情形。（二）如无前开情形，则比较新旧法之罪刑孰为最有利于被告者，其比较之标准如下：比较时应就罪刑有关之共犯、未遂犯、连续犯、牵连犯、结合犯以及累犯加重，自首减轻，暨其他法定加减原因与加减例等一切情形，综其全部罪刑之结果而为比较。酌量减轻则毋庸比较。参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第89～90页。）总之，所谓新旧法律何者为轻，只有在综合各种定罪量刑要素，对新旧法律适用于具体案件后犯罪人应当承担的具体后果进行综合比较，才能得出正确结论。当然在这一过程中，相关司法解释的参照也是必需的。显然，按照整体性原则，上述司法解释均存在一定矛盾，在能够认定整体上属于处刑较轻的刑法而加以适用的前提下，相应地关于量刑过程中需要考察的诸如立功、自首等因素都应当并且已经在前一阶段即整体考察何一刑法为轻的过程中得到考虑，因此在有关自首、立功等具体规范之间完全没有必要作出如何从轻的解释。
　　有的学者认为，新旧法律之间可以交替引用，比如定罪量刑时适用旧法，但是适用刑罚时依照新法，或者相反。（注：参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第397页。）在法国，对于这一问题一定程度上采用了与上述司法解释相类似的办法。对于新法中既有比旧法更为轻的规定，也有比旧法更为重的规定，比较新法相对于旧法而言究竟是轻还是重，很难作出评判，例如1891年3月16日的被称为“贝让热法”的法律即属于这种情形，该法在规定某些刑罚缓期执行的同时，又创立了“小累犯”矫正刑（少年犯的轻罪刑罚），这是加重刑罚的一种原因。对此，该法的这两部分规定均分别得到适用。比旧规定更为温和的有关缓期执行的规定适用于该法之前犯罪的初犯犯罪人，相反，对累犯加重刑罚的规定也就是更为严厉的规定，不适用于该法颁布之前实施的犯罪行为。1980年12月23日有关强奸罪及侵害他人贞操并对《刑法典》第331条及随后条款的规定进行修改的法律，也是这种情况。（注：参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第164～165页。）也就是说，在可以予以分割的情况下，新法中较轻的规范可以溯及适用于以前的行为，但是新法中较重的规范不能适用于以前的行为。
　　法国刑法的上述规定虽然并不一定针对同一当事人，但其精神同上述司法解释基本是一致的。关键在于，如此一来，刑法适用的整体性就遭到了破坏。就现行《刑法》第12条的字面含意而言，也只是就是否认为是犯罪或者处刑较轻的角度而在“当时的法律”和“本法”之间进行整体比较，而不是在具体规范之间的两两比较，并进而决定在个别规范之间进行从轻选择。而是否认为是犯罪或者处刑较轻的比较，是在定罪量刑过程中必须加以解决的问题，既然定罪量刑已经决定适用哪一刑法，即意味着上述问题已经得到解决，交替引用刑法就没有必要。如果所谓刑罚的适用是行刑过程中的规则适用，涉及的问题就是如下所述行刑规范是否具有溯及力的问题。
　　三、行刑过程中相关刑法规范的溯及力
　　在此主要是指假释、减刑等规范的适用。对于这一问题，相关司法解释采取了相互矛盾的双重标准。1997年最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第6条、第9条规定：1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑或者被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间或者假释考验期间，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑、假释的监督管理规定的，应当适用现行刑法相应条文撤销缓刑或者假释。（注：对于撤销缓刑，在该司法解释制定过程中，曾经有

人认为根据从轻兼从旧原则，既然适用旧刑法对犯罪人有利，应当适用旧刑法。但是最高人民法院研究室及大多数专家则认为适用新刑法撤销缓刑并不违背从旧兼从轻原则，但其理由是：犯罪人在缓刑考验期间的违法、违规行为是发生在新法施行期间，犯罪人明知或应知新法规定此种情况要撤销缓刑，却仍然实施了违法违规行为，这表明犯罪人的恶性较深。）同样，其第7条规定：“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用刑法第81条第1款的规定，报经最高人民法院核准。”但是其第8条规定：“1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第73条的规定，可以假释。”（注：对此，在该司法解释制定过程中，专家多数同意，可以适用旧法规定予以假释，理由为：犯罪是发生在旧法施行期间，只要符合旧法规定的假释条件，就应当予以假释，否则不符合从旧兼从轻原则。但是最高人民法院研究室认为应当适用新法，不得假释，理由为：如果假释，则可能新法实施几年或者十几年以后，还要用旧法来裁判假释案件，并且不得假释也并未继绝犯罪人的自新之路，对符合条件的可以适用减刑。）
　　上述规范在标准上存在着双重性。对于违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关监督管理规定而撤销缓刑或假释采取了从新且从重的标准（1979年《刑法》并没有在此情况下撤销缓刑或者假释的规定），对于特殊情况下的假释的程序限制也是如此（1979年《刑法》并没有最高人民法院核准的限制）；但是对于假释的前提条件却采用了从旧兼从轻的原则。这一规定的弊端在于；首先，对于同一假释犯，存在着在宣告假释阶段适用旧法，而在撤销假释阶段适用新法的可能，而且旧法和新法在对犯罪人的利益保护上并不一致。其次，存在着在只要尚未经过漫长的追诉期间，就可能在新法实施后许多年甚至十几年仍然在司法实践中适用旧法宣告假释的可能。
　　上述矛盾实际来源于从旧兼从轻是否适用于程

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