论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心

序性规范这一问题。对此，大陆法系国家一般仅仅将这一原则适用于实体法中，但不适用于程序法。《法国刑法典》第112～2、3、4条确立了刑事程序法律即时适用的原则，其理由是：程序性法律既不变更犯罪的特征，也不改变犯罪人的责任与刑罚的确定，仅仅与认定犯罪及追诉犯罪、案件管辖与追诉程序、执行刑法和执行拘禁有关，而且被推定高于旧法并且旨在保障最佳司法的新的程序法应当即时适用。（注：参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第169页。）在日本，也认为刑事诉讼法是适用诉讼行为时的新法。（注：参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第23页。）但在英美法系，美国最高法院在1789年Calder诉Bull案中，将溯及既往的范围适用于任何为了证实犯罪而改变法定的证据规则，因而允许采纳比犯罪时法律所要求的不同的或较多的证据的法律。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第34页。）但是并非任何程序规则都能够溯及既往。由于证据规则的改变可能导致定罪量刑的完全不同，因而直接影响到行为认定及量刑的结果，所以可以从轻溯及既往。但是有关缓刑、假释的撤销，是在犯罪人刑事责任确定之后的事情，对于其定罪量刑并没有任何关系，根本不属于现行《刑法》第12条从轻原则范围内的事项。因此，对于不影响实体责任的程序规则不存在从轻的问题。固然，实体性规则和程序性规则或者影响实体的程序性规则的区分在一定情况下是一件十分困难的事情，但是上述司法解释关于缓刑、假释的撤销适用新法的程序规定，虽然对于犯罪人而言似乎是从严处理，仍然是符合上述要求的。因为，应当按照新法撤销缓刑或者假释的原因，并不在于犯罪人是否知道或者应当知道新法规定较为严格的考验条件因而具有较大恶性，而在于上述程序性规则所具有的即时适用性。
　　但是适用假释的前提条件从旧却并不符合上述逻辑。这一规定虽然是从轻因而对于犯罪人有利，但是问题关键在于适用假释时是否有必要考虑旧法或轻法？《俄罗斯联邦刑法典》第10条第1款规定，规定行为构成犯罪、加重刑罚或以其他方式恶化犯罪人状况的刑事法律，没有溯及既往的效力。理论上认为对正在服刑的被判刑人进行假释的条件更为严厉的法律属于恶化犯罪人状况的法律，因此没有溯及力。（注：参见［俄］斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社2000年版，第12～13页。）而在法国，新的程序性法律的即时适用受到限制，即不得侵害当事人已经取得的权利。（注：参见［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第171页。）
　　如上所述，从旧兼从轻的适用范围是定罪量刑的内容。而假释所涉及的仅仅是在定罪量刑之后，在刑罚执行阶段考察犯罪人的改造状况而决定是否对其进行优遇的一种措施，同其本身的定罪量刑完全没有关系。犯罪人在改造阶段是否遵守有关规定，从而是否能够适用假释，是决定某人的刑事责任的判决不应予以考虑的内容，也不属于现行《刑法》第12条所谓的“不认为是犯罪或者处刑较轻”的范围。“有利于被告人”和“处刑较轻”这样的法律措辞也具有不同的意义。因此即使假释条件属于决定被告人是否处于有利或不利地位的规则，但也并不属于现行《刑法》规定的处刑较轻问题。而且在旧法失效如此长时间之后，仍然适用旧法宣布假释，有违新法的效力原则，使新法的尊严受损；同时将是否适用假释不仅取决于改造表现，而且取决于犯罪时间，也无法说服具有同样的改造表现但在新法生效后犯罪因而不符合假释条件的罪犯，因而不利于起到假释的一般预防效果。显然，适用假释的前提条件从旧并不符合上述从旧兼从轻原则的范围。
　　四、审判监督程序中刑法的溯及力问题
　　对审判监督程序中刑法的溯及力问题，最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第10条规定：“按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。”但在适用行为时法律的同时是否需要考虑从旧兼从轻原则？进一步而言，这一问题关涉到轻的法律能否溯及到已经生效的判决。显然，上述司法解释并未给这一原则的运用留有余地。
　　各国刑法的有关规定表明，人道原则在刑法中的进一步渗入，使轻法能够溯及既判案件的做法成为一种潮流。例如1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定，如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应当减刑。这一规定的隐含内容就是有利于被告人的事后法，不仅应当适用于判决尚未确定的案件，而且应当适用于判决已经确定的案件。同样，《意大利刑法》第2条第2款规定，任何人不得因行为后的法律规定不为犯罪的行为而受处罚；已被判刑的，停止执行并消除有关后果。学者认为，在其他人都可以不受处罚地实施某种行为时，一个人还在为该行为而受刑并承担法律后果，显然是不公平的。《法国刑法典》第112－4条第2款也有类似规定。在俄罗斯，这一做法曾经在理论界有争议，而且在实践中也不予适用。但是新的刑法典第10条比前述规定走得更远，前者只规定在新法除罪情况下可以溯及既判案件，而后者更扩大至刑罚减

轻情况之下的既判案件溯及。它规定，规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效之前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或已经服刑完毕但有前科的人。如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。显然，从旧兼从轻原则在《俄罗斯刑法典》中的适用对象是新法生效之前的犯罪人，而不问是否具有生效判决，不像我国现行《刑法》规定的适用对象是新法生效之前犯罪并且未获生效判决的人。
　　当然，现行《刑法》第12条第2款又规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”显然，为了尊重既判力的神圣权威，从而使规则运行乃至社会关系在一定期间内维持其稳定，不能因为法律的变更而对所有生效案件进行重新审判。即不能仅仅以法律变动可能使同一行为不认为是犯罪或者处刑较轻为由，而对已经生效的判决产生疑问，并进而要求启动审判监督程序，对生效判决进行审查。但是我们可以采取一个更为折衷的立场。在已经按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第204条、第205条规定的合法理由启动审判监督程序重新审判的案件中，应当考虑到从旧兼从轻原则，以决定处刑较轻或不认为是犯罪的问题。其原因在于：首先，此时前一判决的效力已经处于不确定状态，不存在所谓的既判力神圣性问题。而在新法生效情况下，对于某一案件的审判不可能不顾及到新法的规定。既然所有新法生效前发生的案件在新法生效后的审判过程中，都要考虑到从旧兼从轻原则，而不能硬性地、孤立地适用行为时的旧法，那么就没有理由将因审判监督程序而重新审判的案件作为特例。其次，在重新审判过程中，最终经过审查，如果认为原判决认定事实或者适用原先旧的法律存在错误，那么应当作出新的判决，如果不顾新法对同一行为已经处以较轻刑罚或者不认为是犯罪的规定，仍然机械地遵从旧法，显然是仅仅考虑了法律的稳定性而没有对公民的权利予以足够的重视，社会也不会从中得到更多的利益。再次，我国已经于1998年加入《公民权利和政治权利国际公约》，应当在最能够反映社会人道程度的刑事法律中作出与其规定相符的关照。虽然上述相关规定的操作是一件十分困难的事情，因为确定已经判处的刑罚在较轻的法定刑幅度内是否合适，是一件微妙之事，从而不易确定减刑幅度，但是我们可以在重新审判过程中，对宣告刑进行重新衡量，适用较轻法定刑，这是一件轻而易举的事情，同上述规定也具有异曲同工之妙。
　　当然，这仅仅是一种有限的折衷，对于在审判监督程序中最终审查认为原判没有认定事实和适用法律的错误，仍然应当尊重既判效力，以避免犯罪人滥用审判监督程序以达到改变既判的目的，致使生效判决的权威无法得到完整体现，造成另一种司法不公。因此这一问题的最终解决仍然依赖于立法部门采纳上述类似规定，以体现刑法的人道性。

《论从旧兼从轻原则的适用——以晚近司法解释为中心(第3页)》