论UCP500下开证行的有效拒付
笔者认为,虽然在理论上,或者说根据UCP500,开证行有这样一个责任,并且不能履行该责任将适用“PRECLUSION”原则,但由于举证的责任在受益人一方,在加上开证行在审核完单据后,作出拒付通知之前,允许接洽申请人接受不符点,更给受益人举证开证人在何时作出拒付决定增大了难度,因而其现实意义并不大。只要开证行在三个工作日发出拒付通知,就可以认为其在合理时间内作出了拒付。
判断是否在合理的时间内发出拒付通知,还涉及到如何判断收到单据的时间和发出拒付通知的时间。
ICCR265中问到这样一个问题:开证行星期六的营业时间是9:00—13:00,其邮递中心24小时营业,开证行邮递中心在13:30收到议付行寄来的单据,其信用证部门于次一工作日星期一收到单据,问哪一天算是收到单据日,星期六还是星期一?ICC认为UCP500第45条尽管规定,银行在其营业时间以外,没有接受单据的义务,但是就本案而言,银行在正常营业时间外既然已接受了单据,就意味着其已自动放弃拒绝接受的权利,星期六将被认为是收到单据日。但是,如果信用证特别规定单据提交至信用证部门而不仅仅是交到银行,那么收到单据日应为信用证部门收到单据日。
而ISP98 Subrule3.05(b)规定,如果提示是在提示地营业结束后作出的,应被视为是在下一个营业
日作出的。那么,如果ICCR265中的问题是发生在备用证项下,交单日将被认为是星期一。不过,ISP98 Subrule3.11(a)(iv)又规定,虽然单据在营业结束后提交的,但开证人可根据自己的利益和意愿,把单据视为当日提交。
ICCR424中问到这样一个问题:在第七个工作日的营业时间之后发出的拒付通知是否有效?比如拒付通知是在第七个工作日的17:37发出,而营业终了时间是17:30。ICC分析到:发出拒付通知的要求是,最迟从收到单据翌日起的第七个工作日终了时,该规定并没有限定在银行公布的工作时间内。本案中的拒付通知应视为在七个工作日内发出。
总之,笔者认为,对受益人而言,约束其行为的是营业时间;对开证行而言,约束其行为的是营业日。
三、 以何种方式发出拒付通知
UCP500第十四条(D)(i)款中规定,必须不得延误地以电讯方式,如不可能,则以其它快捷方式通知。意思是银行必须首先通过电讯方式来发出拒付通知,如果无法使用电讯方式,则必须选择其它快捷方式。这里的电讯方式包括S.W.I.F.T.,电传,传真和电话等。IFSA的“STATEMENT OF PRACTICE”中解释道,通过电讯方式(S.W.I.F.T.,电传,传真和电话等)发出拒付通知。并对于使用电话方式,具体解释道,寄单人录音留言电话,电子留言存储器(VOICEMAIL)或类似装置中存储的开证行的拒付留言足以构成通过电讯方式发出的拒付通知。ICCR262指出,电讯方式包括电话(必要时要随附书面确认)。可以看出,如果使用电话作为一种电讯方式来通知,要有上述各种形式的证实,否则空口无凭。如果可以使用电讯方式,却去选择其它方式(不如电讯方式快捷)通知,不论UCP500还是IFSA的“STATEMENT OF PRACTICE”,显然都不允许这样的做法。
值得一提的是,如果交单人就在审单现场,银行可直接告诉他(VIVA VOCE),而不需要通过电讯方式发出拒付通知(Seaconsar Far East Limited v. Bank Markazi Jomhouri Islami Iran),这也符合该UCP条款的初衷,即不得延误。
关于“其它快捷方式”包括什么,未见ICC的任何说明,只在ICC535 CASE12中提到,开证行试图利用电讯方式发出拒付通知,但由于环境因素(寄单行所在地地震)未能成功,而利用其它快捷方式---专递进行通知的行为符合UCP500第十四条的规定。IFSA的“STATEMENT OF PRACTICE”也提到,如果信用证或寄单面函中没有寄单人的电话、电传、传真和S.W.I.F.T. 号码,则银行可通过航空信件(AIRMAIL)或专递方式(COURIER)寄至寄单人,如无寄单人地址,则寄至受益人。可见,航空信件和专递应被视为“其他快捷方式”。
ISP98 Subrule5.01(B)规定,如果在允许发出通知的期限内收到拒付通知,即认为该通知是通过迅捷的方式发出的。这里允许发出通知的期限应该是指七个营业日。The Official Commentary On The ISP又对其作了进一步解释,如果通知通过专递寄发并在不是不合理的时间内被接收,就被视为是通过迅捷的方式发出的。当在三个营业日内被接收,就是迅捷的。这条规定引发的问题是,如果在第六个营业日(如被认为是合理的时间)通过专递发出拒付通知(如无法使用电讯方式),超过七个营业日(如在第九个营业日)被接收,能否认为该通知是通过迅捷的方式发出的吗?根据该条规定,答案似乎是否定的。这似乎比UCP500的相关规定更严格,因为UCP500第十四条(D)(i)款中只规定了在无法使用电讯方式的情况下可使用其它快捷方式,至于通知何时被接受,则没有要求。
四、 信用证下是否适用禁止翻供原则(doctrine of estoppel)
禁止翻供,是指用法律手段阻止或防止某人辩解他以前实际上或在行动上暗示否认过的事,或者防止他否认曾经供述过的事。(英汉辞海 1990版 王同亿主编译)
禁止翻供,Lord Denning在其《法律的训诫》中将其解释为:“当一人以他的言论或行为已使另一个人相信,按照他的言论或行为办事是安全的——而且的确是按照他的言论或行为办了事——的时候,就不能允许这个人对他说的话或所做的行为反悔,即使这样做对他是不公平的也应如此。”
而信用证下的禁止翻供,则指在一份信用证或多份信用证下曾经或多次接受过某一不符点,便不能对该不符点拒付。那么,信用证下是否适用禁止翻供原则呢?先来看看ICC的观点:
ICCR267中ICC分析,对一套不符单据的接受并不意味着所有提交的具有同样问题的其他单据也将被自动接受。这一问题应由当地法律决定。
ICCR270中ICC认为,此事涉及到开创一个先例的问题。UCP500对此未作表态。银行界通常的态度是不能开此先例。因为尽管从单据的角度来看,表面情况可能一致,但每次交易(即每份信用证或信用证的每次支款)和前次是相互独立,互不约束,是全新的开始。一旦这样的争议提交到法院,还应该考虑一些信用证以外的因素。
ICC535 CASE9中,ICC谈到不同法院有不同的裁决和观点。有的法院裁决银行的做法应一致,否则原先对此种做法抱信任态度的受益人会受到伤害;有的法院认为,对熟悉跟单信用证适用法律及商业惯例的银行