论中国宪法在司法中的适用/姚魏

论中国宪法在司法中的适用



（ 姚魏 上海社会科学院宪法、行政法学硕士研究生，200025）

2001年8月13日最高人民法院针对山东齐玉苓案作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否承担民事责任的批复》。该批复成为当年宪法学界的一个热点问题。该案也被媒体称为“宪法司法化第一案”。学者们对最高院的司法解释所产生的现实意义莫衷一是。有人认为该批复是我国宪法司法化的标志，它意味着宪法作为法院审判案件的法律依据在司法解释中得到承认，具有里程碑的意义；另有人认为，该案仅是普通民事案件，不应适用宪法，最高院作出该司法解释是违宪行为；还有人认为最高院的司法解释可能有不恰当的地方，所产生的意义也没有媒体宣传的那样巨大，但对宪法进入诉讼领域具有积极的推动作用。本文拟对该案引发的宪法在司法中的适用问题作一些论述。

一、宪法的司法适用在宪法实践中的地位。齐玉苓案被称为“宪法司法化第一案”。那么，何为“宪法司法化”？这种表述是否科学？我们不难看出“宪法司法化”提法的创始人本意是指，宪法像其它法律一样具有司法适用性，即同样能够进入司法程序，作为法院裁判案件的依据。但是从字面上看，“宪法司法化”表示宪法不断适应自身进入司法领域的要求而自我完善的动态过程。这个过程要通过宪法的修改来逐步推进。因此“宪法司法化”的提法不准确。笔者认为，科学的提法应是“宪法的司法适用”。对宪法的司法适用在宪法实践中的地位的正确认识还有赖于它与相关概念的辨析。首先，人们通常认为宪法的司法适用起源于美国1803年马伯里诉麦迪逊一案。这种观点的错误在于将宪法的司法适用等同于违宪审查。虽然美国最高联邦法院解决的是个案问题，但是醉翁之意不在酒，它同时确认与宪法相抵触的法律无效，排除了违宪法律在司法适用中的可能，它的真实意图在于确立司法权对立法权的制约。而我们所称的宪法的司法适用仅是指宪法直接适用于个案。因为美国的违宪审查权掌握在司法机关手中，所以很容易把违宪审查与宪法的司法适用当成一回事。其次，有人认为宪法监督不包括宪法的司法适用。这其实是将宪法监督等同于违宪审查。在我国违宪审查机关唯权力机关一家，但宪法的监督主体却具有多样性。宪法监督在外延上不仅包括违宪审查，也包括宪法的司法适用。违宪审查是对抽象的违宪行为进行审查，宪法的司法适用是对具体的违宪个案进行裁判。两者互为补充，共同成为宪法监督的重要内容，维护宪法的权威。再次，宪法的司法适用是否就是宪法诉讼呢？在我国宪法诉讼是指公民的宪法权利和自由受到侵害后，通过其它救济模式，如刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，仍无法得到保护时，而向有权机关提起诉讼的一项法律制度。因此宪法诉讼与宪法的司法适用是形式与内容的关系。但是在由法院负责违宪审查的国家，宪法诉讼则包含了违宪审查和宪法的司法适用两个方面。通过以上分析我们可以了解宪法的司法适用在我国宪法实践中的地位。

二、宪法长期没有进入司法适用领域的原因。1、对两个司法解释的错误认识。1955年最高院对新疆高级人民法院作过一个批复，批复认为宪法在刑事方面并不规定科罪量刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。1986年最高院在给江苏省高级人民法院的批复中规定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以在法律文书中引用，国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等不可以引用。一般认为，中国宪法不能进入法院的具体诉讼主要是基于以上两个司法解释。笔者认为，1955年的批复并不能排除在判决中引用宪法的可能，在刑事判决中不引用宪法定罪量刑是正确的，但不能扩大为在民事、行政案件的判决中一概不引用宪法。1986年的批复对法院是否可以引用宪法规定判案既没有肯定也没有否定，采取了回避的态度，法院因此剥夺了宪法的司法适用性是没有道理的。最高院的司法解释根本无权中止宪法的执行力。法院作为司法机关不能决定“司”哪些法，不“司”哪些法。[1]2、现代宪法观念的作用。其一、宪法的章程化的观念。人们在性质上把宪法等同于一般政党、团体内部的章程。章程是指政党、社会团体规定本组织内部事务的一种共同遵守的文件，而宪法作为一种法，有普遍约束力和国家强制力。把宪法看成章程就是把宪法划入了思想意识和纪律的范畴，在观念上已经潜意识地否定了宪法的司法适用。其二、宪法的纲领化的观念。纲领是现在不存在，需要进一步努力奋斗，将来才能实现的目标、完成的任务及其行动的步骤。也就是说人们没有把宪法中的公民权利看成是法定权利，而只是一种应然权利。焦洪昌教授说过：“平等最初只是一个法律观念，后来随着社会进步，被人们看成法律原则，再进而成为一种独立的法律权利。平等只有作为一种法律权利时，才能得到司法救济。”[2]笔者认为像平等权这样的宪法权利还处在法律观念和法律原则阶段上，不能被司法保护也是意料中的事。其三、宪法的政治化的观念。人们片面强调宪法的阶级性，似乎凡是宪法问题都是政治问题。在学术研究中也把宪法学搞成了政治学。除了一个徒有虚名的“根本大法”的概念外，宪法几乎丧失了作为法应有的其它特征。因此，解决宪法问题只能通过政治斗争，而不是司法过程。[3]总之，中国公民的宪法权利意识不强。新中国的成立，虽然理论上说为建立高度发达的社会主义民主和法制奠定了基础，但是社会实践中诸多原因造成了公民宪法意识不强。人们逐步形成宪法不是法，不具有法律强制力的观念，认为违反民法、刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓，以至违法现象屡见不鲜，人们也无动于衷。[4]

三、宪法进入司法适用领域的必要性。1、宪法的司法适用是宪法至上观念的需要。宪法是国家的根本大法，是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。既然宪法也是法，那就应该有法律效力。如果没有司法效力，所谓的法律效力就是空话。如果不能在司法机关得到执行，不能在实际中运用，就是一纸空文。但是有的学者认为在下位法中找不到审判案件的法律依据时，法院可以直接拿宪法作为判案依据，岂不是把宪法的作用定位为替其它法律拾遗补缺？这有违于宪法的根本大法的地位，不利于宪法至上观念的形成。笔者认为不然。这正体现了宪法的最高法律效力。宪法是保障公民基本权利的最终防线，其它法律无能为力时，宪法可以挺身而出。可谓“一夫当关，万夫莫开”。2、宪法的司法适用是保护公民基本权利的需要。首先，根据专家统计，宪法中规定的十余项公民的基本权利通过法律、法规具体落实保护措施的只有一半，例如受教育权、言论自由权、结社权等，法律都未作出具体规定。如果没有宪法诉讼制度，何以保护公民的基本权利？其次，在我国社会转型时期必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。由于普通法律规范的内容比较具体，往往无法为这

些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。如果宪法可以进入司法适用领域可以弥补普通法律的缺陷。再次，有些典型的宪法诉讼案件被强行纳入民事诉讼和行政诉讼，破坏了法律的权威性、严肃性。如田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证的案子，法院将其列为行政诉讼案件，这超出法院受理行政案件的范围。行政诉讼法规定公民只能对行政主体侵犯自己人身权和财产权的案件提起行政诉讼。而本案中的学校作为准行政主体侵犯的是原告的受教育权。因此适用宪法中对公民受教育权的保护的条款作出判决才是恰当的。

四、宪法的司法适用的规则。我们在解放思想，确认宪法也可以进入司法适用领域的同时，也应当肯定宪法并不是在任何案

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