无意思联络的数人侵权问题研究

真正连带债务中，并无行为的结合，每一个债务人的行为均单独引起债务的发生，其行为是可以分离的；而无意思联络的数人侵权须数人的行为综合在一起才引起损害结果的发生，其行为不能分离。③在不真正连带债务中，因各债务人对债权人以同一给付为标的，故不存在责任的分担。而在无意思联络的数人侵权中，由于有行为的分担，故在行为人内部，应按各自过错程度等来确定责任的分担。
五、对无意思联络的数人侵权行为的类型化分析
尽管我国目前立法并未确认无意思联络的数人侵权行为，但此类案件在审判实践中常有发生。因此，对无意思联络的数人侵权行为进行类型化分析，有助于我们加深对这一问题的理解和把握。以下笔者试以侵权损害的三要件（行为、损害、因果关系）为切入点，对无意思联络的数人侵权行为进行类型化分析。
1，根据数人的行为造成受害人的损害是否可分，可将无意思联络的数人侵权分为造成受害人不同损害与造成受害人同一损害两类。该类划分系在确定行为人责任时，最重要、最便捷的划分。
有侵权就有损害。损害可分不仅包括事实上的损害可分，亦
指法律上的损害可分。如甲、乙二人无意思联络侵入丙宅，甲打伤丙、乙窃取丙的财物。于此情形，甲侵害丙的人身权、乙侵害丙的财产权。二者侵犯的非同一种民事权益，此谓法律上的损害可分。如甲、乙无意思联络伤害丙。甲伤丙手、乙伤丙脚，如能判定丙手、脚伤为甲、乙分别所致，此种损害的可分应视为事实上的划分。
在司法实践中，无意思联络的数人侵权造成受害人的损害可分的情形十分少见。对于造成损害可分的数人行为，应各就其造成的损害负担责任自无异议。
2，从数人的加害行为与损害结果成立的因果关系来考察，可将无意思联络的数人侵权区分为单一行为足以造成损害和数人的行为结合造成损害（多因一果）两类。
在各单独行为足以造成损害的情形下，数人虽分别实施加害
行为，但其中任一行为均足以导致损害结果的发生。如甲、乙无意思联络，甲在丙宅前门放火、乙在丙宅后门放火，共同造成丙宅烧毁。甲、乙的行为均足以造成损害结果的发生。
加害行为相互结合造成损害结果发生的情形。如甲、乙两化工厂同时分别超标排污，共同流入附近渔塘，造成鱼苗死亡。就排污量而言，若甲、乙不同时排污，则不会导致损害的发生。此种行为的结合造成的损害亦有人称之为多因一果的侵权行为。
3,从加害行为的形态来考虑，可将无意思联络的数人侵权划
分为三类。A：均为积极侵害行为的无意思联络的数人侵权。b：均为消极侵害行为的无意思联络的数人侵权。C：一为积极侵害行为、一为消极侵害行为的无意思联络的数人侵权。
行为人对于其所侵害的客体，一般应负有积极的作为义务或
负有消极的不作为义务。21负有消极义务而积极作为致人损害者，是积极的侵害行为。负有积极作为义务者而不作为致人损害者，是消极的侵害行为。A类如前文所举甲乙两人在丙宅前后门放火案，甲、乙均负有不得侵犯丙财产的不作为义务，但甲、乙以其积极行为侵害丙的财产，故甲乙两人的行为均为积极侵害行为。B类如案例一中，施工单位与供电局均负有采取安全措施或设置警示标志的义务，而双方均疏于履行义务而造成原告损害，两被告的行为均为消极侵害行为。C类：如甲、乙两厂均向鱼塘排污，其中甲厂无净化措施直接排污，乙厂虽有净化措施但疏于开启，而致鱼苗死亡。其中甲厂行为应为积极侵害行为，而乙厂行为应视为消极侵害行为。
六、无意思联络的数人侵权行为的责任承担及诉讼中的程序设置
无意思联络的数人侵权状态下，各行为人该如何承担责任？行为人之间有无求偿权？受害人对数债务人提起的损害赔偿之诉能否作为必要共同诉讼来对待？在学说界和司法实务界多有分岐。笔者试结合当前公布的几个立法草案来探索对以上问题的思考。
<一>、对当前几个立法草案的评析
1，《中华人民共和国民法草案》（2002年12月22日九届全国人大常委会第31次会议讨论稿、又称法工委版）第68条规定：二人以上因分别行为造成同一损害，能够确定责任大小的，应当各自承担相应的责任；不能确定责任大小的，应当平均承担侵权责任。22
该草案并未将无意思联络的数人侵权视为共同侵权，行为人亦不承担连带责任，仅按各自的过错程度对受害人承担分别责任。无法确定责任大小的，平均分担。
2，《中国民法典＊侵权行为法编》草案建议稿（中国人民大学民商事法律科学研究中心版）第十六条（无主观上联系的数人侵权）规定：二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。23
该条从文义上看，各行为人并不承担连带责任，承担的是分别责任。但从体系上看，该条规定在该编第二节“共同侵权”中，应视为共同侵权行为的一种类型。既是共同侵权，数行为人间就须承担连带责任。该条规定的文义与体系有矛盾之处。24
3,《中国民法典草案建议稿》（社科院版）第五编侵权行为第1551条规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共

同侵权行为人承担连带责任。25
该草案并未规定无意思联络的数人侵权。但其对共同侵权行为，强调的是二人以上共同实施加害行为，系采客观说。故无意思联络的数人侵权亦为共同侵权，应承担连带责任。
<二>、对无意思联络的数人侵权责任承担的构想
笔者认为，对无意思联络的数人侵权的责任承担问题，应划分类型，区别对待。
第一、  在无意思联络的数人侵权造成受害人损害可分
的情形下，不论是造成受害人的损害结果可分还是损害权益可分，各行为人应各就其造成的损害承担赔偿责任，且各行为人之间不负连带责任。因为在损害可分情形下，仅是各单独行为单独致害，自不必负连带之债。
第二、  在无意思联络的数人侵权造成受害人损害不可
分情形下，应结合行为人的过错程度、各行为与损害结果间原因力的大小、加害行为的形态等各方面因素综合考量后，由行为人承担相应的责任，同时各行为人间应承担连带责任。
1，  首先，在损害不可分的无意思联络的数人侵权情形
下，让行为人承担连带责任，符合当前世界各国的立法趋势。从前文比较法的考察来看，无论是大陆法系还是英美法系，无论是否将无意思联络的数人侵权视为共同侵权，均让各行为人承担连带责任。党的十六大提出建立社会主义法治国家的目标，汲取世界各国的先进经验不失为立法时的一种考量。其次，让各行为人承担连带责任亦符合侵权行为法的功能要求。侵权行为法在现时社会中，其功能有二：一为填补损害、一为预防损害。26填补损害系侵权行为法的基本机能。系基于社会公平正义的理念，其目的在使受害人的损害获得实质、完整、迅速的填补。让数行为人承担连带责任，体现了法律对受害人的保护和救济，能让受害人的损害得到有效弥补。预防损害的机能，系指法律确定行为人应遵循的规范及损害赔偿的制裁以阻吓侵害行为的发生。美国法官LEARNED  HAND曾提出过一个侵权法经济分析的公式：如果采取预防措施的成本小于给他人造成损失的成本，你就应该对损害的后果负责。在无意思联络的数人侵权中，行为人的行为均有故意或过失，其本可采取较小成本来预防损害结果的发生。虽然行为人对自己的行为与他人行为结合无法预见，但法律如规定行为人承担连带责任，就会让行为人为自己的行为造成的损害增加支出成本，从而影响行为人在决定自己行为时会提高注意度，从而最终起到降低损害发生的作用。最后，让各行为人承担连带责任亦可免除受害人受举证责任的困挠。如让数侵权人承担比例责任，则受害人要举证证明各个侵权人的过错大小来划分责任，此种方式对受害人既不公平又难以操作。如让各行为人承担连带责任，则受害人仅需证明有侵权行为、行为与损害后果有因果关系，就可让其中任一行为人负全部赔偿之责。在诉讼中，此种规定对受害人的保护至关重要。
2，  各行为人虽对受害人应承担连带责任，但行为人内
部亦有责任的划分。笔者认为应从行为人的过错程度、各行为与损害结果间原因力的大小、加害行为的形态等来确定各行为人的责任比例。A：在单独行为均能致害时，各行为人对受害人负全部赔偿责任的同时，各行为人之间应承担平均责任。B：在多因一果的场合下，确定行为

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